주택의 신축ㆍ양도가 건설업에 해당한다하여 종합소득세를 과세한 처분의 당부

○○세무서장이 2001. 03. 06. 청구인에게 결정고지한 1995년 과세연도 종합소득세 3,712,140원의 과세처분은 이를 취소합니다.

청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 대지 112㎡, 건물 71.3㎡(이하 “구 부동산”이라 한다)을 1993.05.17. 청구외 ○○○으로부터 취득하여 1994.12.29. 위 부동산 지상에 지상 2층 다가구용(4가구) 단독주택 188.12㎡(이하 “쟁점주택”이라 한다)을 신축하고 1995.01.20. 보존등기한 후 1995.11.29. 청구외 ○○○에게 양도하였다. 처분청은 쟁점주택의 신축ㆍ양도가 건설업(주택신축판매업)에 해당한다고 보고, 2001.03.06 청구인에게 1995년 과세연도 종합소득세 3,702,140원을 결정고지 하였다. 청구인은 이에 불복하여 2001.03.21. 이 건 심사청구하였다.

청구인이 쟁점주택의 한 층을 사용하고 나머지는 임대할 목적으로 쟁점주택을 신축하였으나, 청구인 소유의 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 ○○아파트 ○층 ○호(이하 “쟁점외주택”이라 한다) 부동산이 처분되지 않고, 은행대출금 등에 대한 이자비용의 과중한 부담과 건축업자의 건축비 독촉 때문에 쟁점주택을 양도하였으며, 청구인은 쟁점주택 신축여파로 현재 무주택자이고, 쟁점주택 양도에 대한 양도소득세를 신고하였음에도 불구하고 처분청이 청구인을 주택신촉판매자로 보고 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 부당하다.

거주자가 1동의 주택을 신축하여 판매하는 경우에도 건설업(주택신축판매업)으로 보는 것이므로 쟁점주택 신축ㆍ양도를 주택신축판매업으로 보고 청구인에게 과세한 이 건 종합소득세 부과처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점주택의 신축ㆍ양도가 건설업(주택신축판매업)에 해당한다고 보고 종합소득세를 과세한 처분이 맞는지를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령

(1) 구 소득세법(1994.12.22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 【사업소득】에는 『사업소득은 당해연도에 발생한 다음 각 호의 소득으로 한다.』라고 규정하면서, 그 제5호에서 『건설업에서 발생하는 소득』 을 열거하고 있고, 구 같은법 시행령(1994.12.31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제33조 【건설업의 범위】제2항에는 『주택을 신축하여 판매하는 사업(임대주택건설촉진법에 의하여 건설한 임대주택을 동법에 의하여 분양하는 사업을 포함한다)은 건설업으로 본다. 이 경우에 그 주택에는 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 제15조 제9항의 규정에 의한 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지를 포함하는 것으로 한다.』라고 규정하고 있다.

(2) 같은법 제4조 【소득의 구분】 제1항에는 『거주자의 소득은 다음 각 호와 같이 구분한다.』라고 규정하면서, 그 제3호에서 『양도소득: 자산의 양도로 인하여 발생하는 소득』을 열거하고 있고, 같은조 제3항에는 『제1항 제3호에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도ㆍ교환ㆍ법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.(이하생략)』라고 규정하고 있다.

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 사실관계 (가) 처분청은 ○○세무서장으로부터 통보받은 ‘면세사업자 사업장현황 조사확인서’에 의거 청구인을 주택신축판매업자로 보고, 청구인과 청구외 ○○○가 체결한 부동산매매계약서상의 매매대금 170백만원을 수입금액으로 하고, 소득금액을 추계결정하여 청구인에게 이 건 종합소득세를 결정고지하였음이 처분청의 결정결의서, 과세자료 등 심리자료에 의해 확인된다.

(2) 청구인은 구 부동산을 1993.05.17. 취득하여 건물을 헐고, 그 대지 위에 지상 2층의 다가구용(4가구) 단독주택 188.12㎡(57평)인 쟁점주택을 1995.01.20. 신축한 후 11개월 보유하다가 1995.11.29. 양도하였고, 쟁점외주택(건물 56.1㎡(17평), 대지권 59.2㎡)은 1986.06.18. 취득하여 1996.05.03. 양도하였으며, 쟁점주택 등에 설정된 근저당 내역 등은 아래표와 같음을 부동산 등기부등본에 의해 확인된다. (단위:천원) 구 분 취득ㆍ양도시기 근저당권 설정 및 해지내역 취 득 양 도 접수일 채권최고액 채무자 근저당권자 해지일 구 부동산 1993.05.17 1995.11.29 1992.01.11 39,000

○○○

○○은행 1995.05.30 1962.06.04 28,000

○○○

○○○○ 1993.08.27 1992.09.30 15,000

○○○

○○○외 1인 1994.03.16 1995.06.13 39,000

○○○

○○○○ 1996.07.19 쟁점주택 1994.12.29 1995.11.29 1995.06.13 39,000

○○○

○○○○ 1996.07.19 쟁점외주택 1986.06.18 1996.05.03 1993.04.27 45,000

○○○

○○동 ○○금고 1996.05.29

(3) 국세청 전산자료로 청구인의 총사업내역 등을 조회한 결과, ○○세무서장은 2001.02.06. 직권으로 청구인을 주택신축판매 사업자로 등록(면세사업자 등록번호: 000-00-00000, 사업장: 쟁점주택 소재지)하였고, 청구인은 위 주택신축판매업 이외의 다른 사업내역은 없으며, 청구인은 근로소득(1992년~1993년 ○○○○ 근무, 1993년~1998년 ○○생명 근무, 1999년 국제도로 근무)과 퇴직소득(1993년 ○○생명)이외의 타 소득은 없고, 청구인이 1984년 이후에 취득하고 양도한 부동산 현황은 위 (2)표와 같고, 심리일 현재 청구인은 무주택자임을 알 수 있다.

(4) 당심에서 청구인에게 직접 전화로 확인한 결과, 청구인은 쟁점주택을 신축하여 양도할 때가지 지층 1가구는 청구인의 아들이 1995.04.19. 결혼한 후 거주(주민등록 전입신고는 하지 않음)하였고, 나머지 3가구는 임대하였으며, 처분청에 양도소득세 신고한 사실이 있으나, 신축 및 양도와 관련된 증빙서류는 2001.01.17. 현 거주지로 이사하면서 모두 폐기처분하였다고 답변하고 있다.

(2) 판단 쟁점주택의 신축ㆍ양도가 건설업(주택신축판매업)에 해당하는지 여부를 살펴보면, 청구인의 주장처럼 부동산을 양도하고 이를 양도소득으로 신고하였다고 하여 소득의 구분이 양도소득으로 분류되는 것은 아니나, 첫째, 주택의 신축ㆍ양도가 종합소득세 과세요건인 건설업에 해당하는지 여부는 그 신축ㆍ양도 행위가 수익을 목적으로 하고, 그 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지의 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하는 것(대법원 97누10437호,1998.03.27.외 다수)이고, 계속적ㆍ반복적으로 주택을 신축ㆍ판매하는 사업자가 단 1채의 주택을 신축하여 판매하여도 건설업(주택신축판매업)으로 보는 것이나, 사업자가 아닌 자가 계속ㆍ반복성 없이 주택을 신축하여 양도한 경우에는 사업성이 인정되지 않으므로 건설업(주택신축판매업)으로 볼 수 없고,(국세심판원 국심2000광510호,2000.06.15, 국세청 소득46011-3248호,1999.08.18, 국세청 심사양도1998-2280호,1998.07.10.외 다수 같은뜻임) 둘째, 청구인은 1984년 이후 심리일 현재까지 쟁점주택 단 1채만을 신축ㆍ양도하였음이 국세청 전산자료의 부동산 취득ㆍ양도현황에 의해 확인되는 바, 쟁점주택의 신축ㆍ양도가 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있다고 보기 어렵고, 청구인이 쟁점주택을 계속적ㆍ반복적 의사로 신축ㆍ판매하였다고 인정할만한 다른 증빙도 나타나지 않으므로 청구인을 건설업(주택신축판매업)자로 볼 수는 없다 할 것이다. 따라서, 처분청이 쟁점주택의 양도에 대하여 양도소득세를 결정하여 과세하는 것은 별론(기준시가로 계산하면 양도차익 없음)으로 하더라도, 쟁점주택의 신축ㆍ양도를 건설업(주택신축판매업)으로 보고 이 건 종합소득세를 과세한 처분은 잘못이라고 판단된다.

• 라. 결론 이 건 심사청구는 청구주장에 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.