청구인을 연립주택 신축공사의 실제 사업자로 볼 수 있는지 여부

㈜○○○○○○○○○(이하 ‘청구외법인’이라 한다)은 충북 진천군 ○○읍

○○ 리

○○-○ 번지 외 2필지에서 연립주택 신축공사(이하 ‘쟁점공사’라 한다)를 시행하고, 2009.9.23. 건축주인 ㈜

○○ 에게 공급가액 1,300백만원의 세금계산서 (이하 ‘쟁점세금계산서’라 한다)를 교부하였다.

○○ 세무서장은 청구외법인에 대한 조세범칙조사를 실시하여 건축주인 ㈜

○○ 이 쟁점공사대금 195백만원을 청구인의 개인계좌로 송금하고 청구인의 배우자

○○○ 에게 쟁점공사로 신축된 연립주택 5채(900백만원)를 대물변제한 사실 등을 토대로 청구인이 쟁점공사를 실제 수행한 것으로 판단하여 쟁점세금계산서를 전액 가공거래로 확정하고, 청구인을 실행위자로

○○ 경찰서에 고발 하였으며, 청구인의 주소지 관할세무서인 처분청에 쟁점공사대금에 대한 과세자료를 통보하였다. 처분청은 이에 따라 청구인을 직권으로 사업자등록하고 2009년 제2기 부가가치세 278백만원을 결정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2015.3.31. 이 건 심사청구를 제기하였다.

청구인은 쟁점공사의 최초 시공업체인 ㈜

○○○○ 의 하도급업자로 ㈜

○○

○○ 가 쟁점공사를 포기하자 청구외법인 대표

○○○ 과 합의하여 쟁점공사를 청구외법인이 인수하기로 약정하고 청구인을 청구외법인의 이사로 등기한 후 쟁점공사를 주도하였으며, 쟁점세금계산서도 정상적으로 발행한 것이나 청구외 법인이 체납 등의 문제가 있어 개인 명의로 공사대금을 수령하였을 뿐이다. 청구인이 공사대금을 대물로 변제받은 이유는 ㈜

○○ 으로부터 공사대금을 정상적으로 수령할 수 없었기 때문이며, 대물변제한 가액은 분양가액에서 15% 할인하고, 세대당 근저당권 설정액 70백만원 및 청구인이 부담한 부가세를 제외하면 분양가액의 50%도 되지 않으며, 그나마도 분양가액에 훨씬 못 미치는 가격으로 타인에게 양도하였기 때문에 실질적으로 공사대금을 수령하였다고 볼 수 없다. 또한, 청구외법인의 조세범칙조사 결과 청구인이 쟁점세금계산서를 거짓 으로 발행했다는 이유로

○○ 경찰서에 고발되어

○○○○ 지방검찰청에서 조사를 받은바, 청구인의 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없다고 판단하여 무혐의 처분하였고, 쟁점공사의 모든 계약서는 청구외법인의 명의로 작성되었고, 해당 부가가치세나 공사금을 착복한 사실이 없음에도 쟁점공사의 실제 시행자를 청구인 개인으로 보아 부가 가치세를 결정․고지한 처분은 부당하다.

쟁점공사와 관련하여

○○ 세무서장의 조사결과에 따르면, ㈜

○○ 이 제출한 쟁점공사 도급계약서는 청구외법인과 ㈜

○○ 이 2008.6.10. 작성한 것으로 되어 있으나, 청구외법인 대표자

○○○ 은 청구외법인이 2008년 4월 이후 공사를 시공 한 내역이 없고, 쟁점공사와 관련하여 전혀 아는 바가 없다는 내용의 진술서를 제출한 사실이 확인된다.

○○○○ 지방검찰청의 불기소 결정서에 따르면, 청구인이 2008.9.30. 청구외 법인의 이사로 취임하여 등기한 이후 청구외법인의 명의로 쟁점공사 관련 도급계약을 체결하고 그와 관련한 하도급 사업자들과 계약을 체결하는 등 외견상으로는 쟁점공사의 주체가 청구외법인인 것처럼 보이긴 하나, 쟁점공사 대금의 일부는 청구인 개인통장으로 입금되고, 일부는 청구인 배우자에게 대물 변제 형식으로 지급받은 이후 다시 법인에게 귀속되는 일련의 과정 없이 제3자 에게 양도된 사실을 볼 때 쟁점공사 대금의 최종 귀속자는 청구인이었음을 부인할 수 없다. 또한, 청구인이 제출한 진정서에 따르면, 청구인이 쟁점공사를 시행하고 적자를 본 상태임을 주장하는 등 청구인 자신 역시 해당 거래를 본인의 거래로 인식하고 있음을 확인할 수 있으므로 쟁점공사의 실시공자를 청구인 으로 보아 청구인에게 부가가치세를 과세한 이 건 처분은 정당하다.

가. 쟁점 청구인을 연립주택 신축공사의 실제 사업자로 보아 부가가치세를 과세한 처분의 당부

• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 귀속이 명의(名義)일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있을 때에는 사실상 귀속되는 자 를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 관계없이 그 실질 내용에 따라 적용한다.

③ 제3자를 통한 간접적인 방법이나 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 이 법 또는 세법의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질 내용에 따라 당사자가 직접 거래를 한 것으로 보거나 연속된 하나의 행위 또는 거래를 한 것으로 보아 이 법 또는 세법을 적용한다. 2) 부가가치세법 제2조 【납세의무자】(2010.1.1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것)

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이 법에 따라 부가가치세를 납부할 의무가 있다. <개정 2008.12.26>

1. 영리목적의 유무에 관계없이 사업상 독립적으로 재화(제1조에 따른 재화를 말한다. 이하 같다) 또는 용역(제1조에 따른 용역을 말한다. 이하 같다)을 공급하는 자(이하 "사업자"라 한다)

3) 부가가치세법 제7조 【용역의 공급】(2010.1.1. 법률 제9915호로 개정되기 전의 것)

① 용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 역무를 제공하거나 재화시설물 또는 권리를 사용하게 하는 것으로 한다.

② ∼ ④ 생략

• 다. 사실관계

1. 국세청 대내포털시스템 및 행정정보공동이용시스템에 의하면 다음의 사실이 확인된다. 가) 청구외법인은 2003.11.18. 건설공사업으로 설립된 후, 2007.2.9. ○○○이 대표이사로 취임하였고, 경기도 안산시 단원구

○○ 동

○○○-○ 으로 사업장을 이전하였으며, 2007.4.13. ㈜○○○○○○○○○로 상호를 정정한 이후 대표자 변경 및 사업장 이전된 이력이 없으며, 2009.6.30. 직권으로 폐업되었다.

• 나) 청구인은 2008.9.30. 청구외법인의 이사로 등재되었고, 2008.9.25. 김

○○, 2008.11.14. 손

○○ 이 각각 이사로 등재되었으며, 2008.11.20. 본점소재지가 경기 안산시 상록구

○○ 동

○○○-○

○○○○○ 로 변경 등기되었으나, 사업자 등록상 소재지를 정정한 이력은 없다. 다) 청구외법인의 주주현황은 다음과 같고, 김○○은 2005.3.24∼2006.12.7. 청구외법인의 대표자였으며, 각 주주는 2005년 중 청구외법인의 주식을 취득한 이래 폐업시까지 주주현황의 변동이 없는 것으로 확인된다. 주주 대주주관계 2008년 2009년 주식수 지분율 주식수 지분율 김

○○ * 본인 40,000 50.0% 40,000 50.0% 전

○○ 기타 20,000 25.0% 20,000 25.0% 최

○○ 기타 20,000 25.0% 20,000 25.0% 라) 청구외법인의 부가가치세 신고내용은 아래와 같고, 2008.2기 이후 매출 매입이 전무하고, 2008년 귀속 이후 법인세신고 및 원천세신고 등을 한 내역이 없고, 근로소득지급명세서 등 지급명세서를 제출한 내역 없는 것으로 확인된다. (단위: 천원) 과세기간 2008.1기 2008.2기 2009.1기 2009.2기 매출(공급가액) 220,276 ­ ­ 무신고 매입(공급가액) 114,697 1,350 ­ 납부세액 10,557 -135 ­ 마) 청구외법인의 현재 체납액은 18백만원으로 2008년 이후 자진납부한 내역이 없고, 청구외법인의 재산에 대한 국세청의 압류내역은 없는 것으로 확인된다. 바) 청구인의 건설업 관련 총사업내역은 다음과 같다. 상호 유형 업태/종목 개업일(폐업일) 등록유형 ㈜

○○○○○○ 법인 건설/중기대여,도급 2000.04.06(2002.06.30) 자진등록 주식회사

○○○○ 법인 건설/토목공사 2002.05.15(2007.12.05) 일반 건설/토목공사 2003.01.01(2003.06.30) ㈜

○○○○ 법인 건설/건설기계도급 2001.05.18(2002.06.30) 일반 건설/주거용건물건설 2009.07.01(2009.12.31) 직권등록 처분청이 쟁점공사와 관련하여 직권으로 사업자등록함

• 사) 쟁점공사로 신축된 연립주택의 건축물대장에 의하면, 해당 연립주택은 2개동, 지상5층, 총16세대로 건축주는 ㈜

○○, 공사시공자는 주식회사

○○

○○ 이고, 착공일은 2007.7.2.이고 완공일은 2009.9.23.인 것으로 확인된다. 2)

○○ 세무서장이 청구외법인의 쟁점세금계산서 교부에 대해 조세범칙조사를 착수하여 조사한 내용은 다음과 같다.

• 가) 청구외법인의 대표자

○○○ 에게 청구인과 쟁점공사에 대해 질의한 바 진술서를 작성하여 우편으로 회신하였으며

○○○ 이 제출한 진술서 내용은 아래와 같다. 나) 청구외법인의 등기 이사이며 쟁점공사의 실시공자로 확인된 청구인에게 출서를 요구하였으나 이를 거부하고 진술서를 우편으로 회신하였으며 제출한 진술서 내용은 다음과 같다. 다) 건축주 ㈜

○○ 은 쟁점공사대금 중 일부를 청구인의 개인통장으로 송금하고, 그 외 대금은 청구인의 배우자

○○○ 에게 대물변제하였으며, 그 내역은 아래와 같다. <표1> 쟁점공사대금 수취 내역 (단위: 천원) 송금자 송금일 금액 수취인 비고 ㈜

○○ (건축주) 2008.7.17. 50,000

○○○ (청구인) ㈜

○○ 국민은행통장 2009.3.24. 144,887 ㈜

○○ 한성저축은행 합계 합계 194,887 <표2> 대물변제 내역 (단위: 천원) 소재지 매수자 소유권 이전일 매수금액 비고 진천

○○ ○○-○ 2-201

○○○ 2009.9.23. 180,000 건축주인 ㈜

○○ 이

○○○ 에게 세금계산서 및 계산서를 교부함 진천

○○ ○○-○ 2-202

○○○ 〃 180,000 진천

○○ ○○-○ 2-402

○○○ 〃 180,000 진천

○○ ○○-○ 2-501

○○○ 〃 180,000 진천

○○ ○○-○ 2-502

○○○ 〃 180,000 총 계 900,000 ※ 각 호는 소유권이전일 현재 채무자 주식회사

○○ 으로 70백만원의 근저당이 설정되어 있었음 라)

○○ 세무서장은

○○○ 과 청구인의 진술, 쟁점공사금액을 수취한 내역을 근거로 건설면허가 없는 청구인이 쟁점공사를 시행할 수 없어 청구외법인의 명의로 쟁점공사를 시행한 것으로 판단하여, 쟁점세금계산서에 대해 전액 가공거래로 확정하고 청구인을 실행위자로

○○ 경찰서에 고발, 쟁점공사금액을 청구인의 수입금액으로 보아 처분청에 과세자료를 통보하였다. 3)

○○ 경찰서 및

○○○○ 지방검찰청의 청구인에 대한 신문조서의 주요 내용을 살펴보면 다음과 같다. 가) 쟁점공사는 종합건설면허가 필요한 연립주택 신축공사로 청구인이 이사로 재직했던 ㈜

○○○○ 가 ㈜

○○ 과 공사계약을 맺고 공사를 착수하였고, ㈜

○○ ○○ 가 부도나자 ㈜

○○○○ 로부터 골조공사를 하청 받아 공사를 진행하던 청구인이 공사대금 회수를 위하여 쟁점공사를 인수하고 책임시공각서를 ㈜

○○○○ 에 제출하였으며, 그 내용은 다음과 같다.

• 나) 쟁점공사를 시공하기 위해서 종합건설면허가 필요했던 청구인은 청구외 법인 대표자

○○○ 으로부터 청구외법인을 인수하기로 합의하고,

○○○ 에게 계약금 5백만원을 지급하고 이사로 등재한 다음 쟁점공사를 직접 진행하였으나, 청구외 법인의 부채가 예상보다 많고 종합건설면허가 이미 상실되어 인수를 포기 하였다고 진술한 것이 확인된다. 다) 쟁점공사의 도급계약서, 하도급계약서는 모두 청구외법인이 작성한 것으로 확인되고, 쟁점공사대금을 청구인의 개인통장 및 청구인 배우자 명의로 대물 변제 받은 이유는 청구외법인의 통장이 압류된 상태였기 때문이라고 청구인이 진술한 것이 확인된다. 4) 청구인은 제출한

○○○○ 지방검찰청의 불기소결정서(2014년형제

○○○ 호, 2014.9.19)에 의하면, 쟁점공사의 도급계약서상 수급인이 청구외법인으로 작성되어 있고, 청구외법인 명의로 하도급계약서가 작성되어 있는 점, 쟁점공사 대금을 청구인의 개인 통장과 청구인의 배우자 명의로 대물변제 받은 것은 청구외법인의 체납으로 인한 압류를 피하여 대금을 원활히 수령하고자 하였다는 청구인의 주장에 일응 수긍할 부분이 있는 점 등을 종합하여 볼 때 쟁점공사대금이 청구외법인에 지급되지 않았다는 사정만으로 쟁점세금계산서가 허위로 발급된 것이라고 보기 어려우므로 증거 불충분으로 혐의 없다고 판결하였다. 5) 본안 심리과정에서 법무부에 청구외법인 대표이사

○○○ 의 수감내역 조회를 의뢰한 바, 2009.1.7.∼2009.4.1. ○○구치소에 수용되었던 사실이 확인되었다.

• 라. 판단 1) 실질과세의 원칙상 납세의무자의 확정은 외관이 아닌 실질에 의하여야 하므로 과세의 대상이 되는 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세 의무자로 보아야 하고, 다만 과세의 대상이 되는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있다는 점은 이를 주장하는 자에게 그 증명책임이 있다(대법원 2012.11.15. 선고 2012두14668 판결 등 참조).

2. 청구인은 쟁점공사에 대한 도급계약서 및 하도급계약서가 청구외법인으로 작성되어 있고,

○○○○ 지방검찰청에서 청구인을 불기소결정한 사실을 근거로 쟁점공사의 실제 시공자는 청구외법인이라고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. 검찰의 조세범혐의사건에 대한 기소여부는 범죄의 구성요건 충족여부 등에 관한 판단에 따라 결정하는 것으로서 세법에 근거한 조세의 부과처분과는 그 기준 및 관점이 다르므로 검찰이 불기소처분하였다 하여 그것이 바로 과세 처분의 부당함을 의미한다 할 수 없다 할 것이며(조심2008부3218, 2008.11.28 같은 뜻), 쟁점 공사대금 중 일부는 청구인 통장으로 입금되고, 일부는 청구인의 배우자가 연립주택 5채로 대물변제 받아 동 주택이 청구외법인에게 귀속되지 않고 제3자에게 양도된 사실을 볼 때 쟁점공사와 관련한 손익의 귀속주체를 청구인으로 볼 수 있는 점, 청구외법인 대표자

○○○ 이 청구외법인은 2008년 4월 이후 공사 시공을 한 사실이 없고, 쟁점공사와 관련하여 전혀 아는 바가 없으며, 청구외법인을 청구인에게 양도하기로 하였으나 청구인이 잔금을 지급하지 않아 청구외법인을 양도하지 않았다고 진술하였고, 또한 쟁점공사가 진행되던 2009.1.7.∼2009.4.1.

○○ 구치소에 수감된 사실로 볼 때

○○○ 이 쟁점공사와 무관하다는 진술에 신빙성이 있어 보이는 점, 청구인에 대한 피의자 신문조서에서도 ㈜

○○○○ 로부터 인수한 쟁점공사를 시행하기 위해 청구외법인을 인수하려 하였으나, 청구외법인의 부채가 예상 보다 많고 건설면허가 취소되었으며 대표자

○○○ 이 구속되어 청구외법인을 인수하지 못한 상황에서 청구인이 쟁점공사를 시행한 사실이 확인되는 점, 청구인은 청구외법인의 이사로 등재되기 이전에도 2002.5.15.∼2007.12.5. ‘주식회사

○○○○ ’이라는 상호로, 2003.1.1.∼2003.6.30. 개인사업자로 사업자 등록을 하고 지속적으로 건설업을 영위한 점, 쟁점공사와 관련하여 청구외법인은 법인세 및 부가가치세, 원천세 등 신고를 한 내역이 없고, 매입관련 세금계산서를 수취한 내역이 전무하며, 사업장을 이전하였다고 하나 사업자등록 정정신청을 한 이력이 없고, 무단전출을 사유로 2009.6.30. 직권폐업된 점 등을 종합하여 볼 때 쟁점공사는 청구외법인이 아닌 청구인 개인이 시행한 것으로 보는 것이 타당하다 하겠다.

3. 따라서 청구인을 쟁점공사의 실제 시공자로 보아 부가가치세를 과세한 이 건 처분은 정당하다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.