사업의 포괄 양수도 해당 여부

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없어 기각합니다.

원○○. 변○○. 김○○ 3인(이하 “청구인”이라 한다)은 ○○광역시 ○○구 ○○동 ○○번지 소재 토지 432.3㎡, 위 지상에 8층 오피스텔 51채(이하 “쟁점오피스텔”이라 한다)를 신축하여 분양하고자 신축공사를 하던 중 2003. 6.10. 청구 외 서○○(이하 “서○○”이라 한다)과 서○○ 소유 ○○도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 외 59필지의 토지(이하 “쟁점토지”라 한다) 및 현금 947,500천원과 쟁점오피스텔을 교환하는 계약(이하 “쟁점교환계약”이라 한다)을 체결하고 계약금 1억원을 수령하였다. 한편, 서○○은 계약금만 지급한 상태에서 청구인과 분양대행계약이 체결되어 있는 청구 외 배○○(부동산 중개업운영, 이하 “배○○”라 한다)에게 쟁점오피스텔을 배○○ 소유 건물과 교환하는 조건의 매매계약을 체결하였다. 이에 청구인은 쟁점교환계약에 의하여 쟁점오피스텔을 서○○에게 포괄적으로 양도하였으므로 재화의 공급으로 볼 수 없다고 판단하여 건물에 대한 부가가치세를 신고하지 아니하였다. 처분청은 서○○ 및 배○○에 대하여 부동산 미등기 양도혐의로 조세범칙 조사를 실시한 결과 미등기 양도혐의는 없고 청구인과 서○○의 쟁점오피스텔 교환계약은 파기되었으며, 배○○가 청구인 소유 쟁점오피스텔을 분양대행하고 대행수수료를 수입금액으로 신고하지 아니하였고, 청구인은 배○○를 통하여 쟁점오피스텔 44채를 2003년 제2기에 2,172백만원, 7채를 2004년 제1기에 241백만원에 분양하고 건물에 대한 부가가치세를 신고․납부하지 아니한 사실을 확인하고 2005. 1. 5. 청구인에게 부가가치세 2003년 제2기 216,492,050원, 2004년 제1기 21,373,750원 합계 237,865,800원을 결정․고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2005. 4.16. 이의신청을 거쳐 2005. 9. 7. 이 건 심사 청구를 하였다.

• 가. 청구인은 쟁점오피스텔의 신축공사를 완공하기 전인 2003. 6.10. 서○○과 교환계약에 의하여 쟁점오피스텔을 양도하고 양도대금은 서○○ 소유의 ○○도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 소재 외 토지 59필지 23,351㎡를 등기이전 받고 추가로 현금 947,500천원(이하 “부동산교환차액”이라 한다)을 받기로 계약 체결과 동시에 계약금 1억원을 수령하고 잔금은 청구인이 쟁점오피스텔을 담보로 제공하고 15억원을 대출받아 847,500천원을 공제한 잔액을 서○○에게 지급하기로 하였으나 서○○이 청구인과 쟁점오피스텔을 분양하기로 분양대행계약을 체결한 배○○와 청구인과 같은 조건의 분양대행계약을 체결하였다가 다시 배○○에게 쟁점오피스텔을 양도함으로써 서○○의 청구인에 대한 양도대금 지급의무가 배○○에게 승계되었다.
• 나. 배○○는 쟁점오피스텔의 실질소유자로서 ○○유통 ○○금고에 피분양자를 제1채무자로 하고 배○○ 본인을 제2채무자로 하여 1,230,000천원을 대출받아 청구인에게 1차 중도금 270,000천원, 2차 중도금 140,000천원 합계 410,000천원을 지급하였으나 서○○이 청구인에게 쟁점토지 등기이전용 인감증명서를 발급받아 주지 아니하여 등기이전을 못하고 청구인은 2004.11.25. 서○○을 피고로 소유권이전청구의 소를 제기하였다.
• 다. 청구인이 쟁점오피스텔을 양도하고 양도대금을 받지 못하여 소유권이전등기를 해 주지 못한 상태에서 건축업자에게 공사대금 지급약속의 일환으로 쟁점오피스텔의 일부에 대하여 가등기를 설정하여 준 사건으로 업무상 배임 및 사기로 고소되어 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받은 것은 청구인이 쟁점오피스텔을 서○○에게 이미 양도하였다고 보아야 한다.
• 라. 위와 같이 청구인이 쟁점오피스텔을 서○○에게 양도한 사실이 확인되고 있음에도 불구하고 처분청은 쟁점교환계약이 파기된 것으로 보았으나 부동산 매매계약에 있어서 계약금 및 중도금 지불 후 잔금미불 상태에서 일방적인 계약파기는 있을 수 없는 것이며 청구인은 서○○에게 쟁점오피스텔을 부동산교환계약에 의하여 포괄적으로 양도하였으므로 사업의 포괄적 양도․양수에 해당되어 재화의 양도로 볼 수 없으므로 쟁점오피스텔의 건물분에 대한 부가가치세를 부과하는 것은 부당하다.

• 가. 청구인은 쟁점오피스텔의 신축공사가 완성될 무렵인 2003. 6.10. 쟁점오피스텔을 쟁점토지와 교환하고 추가로 현금 947,500천원을 지급하는 조건으로 양도계약을 체결하였으며, 서○○이 다시 쟁점오피스텔을 분양대행하기로 한 배○○와 매매계약을 체결하였으므로 청구인은 쟁점오피스텔에 대한 권리행사를 하지 아니하고 배○○가 자신의 책임 하에 분양을 하고 분양잔금 대출 및 분양금 수령 등 실소유자로서 권리를 행사하였다고 주장하고 있으나, 청구인과 서○○의 쟁점교환계약은 계약조건대로 순조롭게 이행되지 아니하여 쟁점오피스텔과 교환하기로 한 쟁점토지의 부동산소유권이 청구인에게 등기 이전되지 아니하였으며 교환조건에서 추가로 지급받기로 한 중도금도 결제되지 아니하였다.
• 나. 또한, 청구인은 쟁점교환계약 체결 이후에도 공사업체인 강○○에게 소유권이전가등기를 설정해 주는 등 교환계약에 의한 소유권이전 및 대금결제가 완결되지 아니한 상태에서 실소유자들에게 쟁점오피스텔을 매매한 것으로 볼 때 청구인과 서○○의 쟁점교환계약은 실질적으로 파기되었으며, 쟁점오피스텔의 각 호수별 소유권이 매매를 원인으로 등기이전된 사실과 배○○가 분양대행 수수료를 수취한 사실 등으로 미루어 볼 때 청구인이 쟁점오피스텔을 배○○를 통하여 분양한 것으로 판단되므로 쟁점오피스텔의 건물에 대하여 부가가치세를 부과한 당초 처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 쟁점오피스텔을 쟁점토지와 교환하기로 계약을 체결하면서 계약금만 수령하고 쟁점토지를 청구인에게 소유권이전하지 아니한 상태에서 양수자가 분양 대행업자에게 미등기 양도한 경우 쟁점오피스텔을 교환계약에 의하여 포괄적으로 양도․양수한 것으로 볼 수 있는지 여부를 가리는 데 있다.
• 나. 관계법령

○ 부가가치세법 제6조 【재회의 공급】

① 재화의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 의하여 재화를 인도 또는 양도하는 것으로 한다.

⑥ 다음 각호의 1에 해당하는 것은 재화의 공급으로 보지 아니한다.

2. 사업을 양도하는 것으로서 대통령령이 정하는 것. 다만, 사업자가 제16조의 규정에 의한 세금계산서를 교부한 경우로서 대통령령이 정하는 경우를 제외한다.

○ 부가가치세법 시행령 제17조 【담보제공․사업양도 및 조세의 물납】

② 법 제6조 제6항 제2호에서 “대통령령이 정하는 것”이라 함은 사업장별(상법에 의하여 분할 또는 분할합병하는 경우에는 동일한 사업장안에서 사업부문별로 양도하는 경우를 포함한다)로 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것(법인세법 제46조 제1항 의 요건을 갖춘 분할의 경우를 제외한다)을 말한다. 이 경우 그 사업에 관한 권리와 의무 중 다음 각호의 것을 포함하지 아니하고 승계시킨 경우에도 당해 사업을 포괄적으로 승계시킨 것으로 본다.

3. 당해 사업과 직접 관련이 없는 토지․건물 등에 관한 것으로서 재정경제부령이 정하는 것

③ 법 제6조 제6항 제2호 단서에서 “대통령령이 정하는 경우”라 함은 사업양도자가 법 제15조의 규정에 의하여 거래징수한 세액을 법 제18조 또는 법 제19조의 규정에 의하여 신고납부한 경우를 말한다.

○ 부가가치세법 기본통칙 6-17-1 【사업양도의 범위】

① 법 제6조 제6항 제2호의 규정에 의하여 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 자산을 비롯한 물적ㆍ인적시설 및 권리(미수금에 관한 것을 제외한다), 의무(미지급금에 관한 것을 제외한다) 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 말한다.

② 사업과 직접 관련이 없거나 사업의 동일성을 상실하지 아니하는 범위 내에서의 일부 권리ㆍ의무를 제외하여도 사업의 양도로 본다. 이 경우 당해 사업에 직접 관련이 없는 토지ㆍ건물 등에 관한 것은 다음 각호의 1에 해당하는 것으로 한다.

• 가. 사업양도자가 법인인 경우에는 법인세법시행령 제49조 제1항 에 규정하는 자산.
• 나. 사업양도자가 법인이 아닌 사업자의 경우에는 ‘가’항에 규정하는 자산에 준하는 자산.

③ 사업의 양도에 해당하는 경우에도 사업양도자가 법 제16조에 의한 세금계산서를 교부한 경우로서 법 제15조의 규정에 의하여 거래징수한 세액을 법 제18조 또는 제19조의 규정에 의하여 신고ㆍ납부한 경우에는 재화의 공급으로 본다.

○ 부가가치세법 제9조 【거래시기】

① 재화가 공급되는 시기는 다음 각호에 규정하는 때로 한다.

1. 재화의 이동이 필요한 경우에는 재화가 인도되는 때.

2. 재화의 이동이 필요하지 아니한 경우에는 재화가 이용가능하게 되는 때.

3. 제1호와 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 재화의 공급이 확정되는 때.

○ 국세기본법 제14조 【실질과세】

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다.

• 다. 사실관계 및 판단

○ 사실관계

• 가) 쟁점오피스텔은 2003. 6.20. 청구인 명의로 소유권 보존등기 되었으며 매매를 등기원인으로 하여 51채 중 44채는 2003년 제2기에 소유권이전 되었고 7채는 2004년 제1기에 소유권 이전등기된 것으로 아래 <표1>과 같이 등기부등본에 의하여 알 수 있으며, 분양수입금액 및 분양수수료는 조사담당공무원의 조사보고서에 의하여 아래와 같이 확인된다. <표1> 쟁점오피스텔 호실별 양도 및 분양수입금액 호 실 양수자 양도일자 수입금액계 분양매출 분양수수료 비 고

○○호 강○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000 공사대금

○○호 최○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 최○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 최○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 최○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 임○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 임○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 이○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 박○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000 명의신탁

○○호 정○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 정○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 김○○ 2003.07.12. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 임○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 정○○ 2003.07.12. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 정○○ 2003.07.12. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 임○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 강○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000 공사대금

○○호 정○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 임○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 김○○ 2003.07.29. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 박○○ 2003.07.25. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 박○○ 2003.07.25. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 이○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 정○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 이○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 정○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 김○○ 2003.07.12. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 김○○ 2003.07.29. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 김○○ 2003.07.25. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 설○○ 2003.12.19. 36,000,000

• 36,000,000 배○○ 입금

○○호 박○○ 2003.07.25. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 유○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 정○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 김○○ 2003.07.25. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 박○○ 2003.07.25. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 설○○ 2003.12.19. 36,000,000

• 36,000,000 배○○ 입금

○○호 김○○ 200.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 박○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000 명의신탁

○○호 김○○ 2003.07.29. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 강○○ 203.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000 공사대금

○○호 정○○ 203.07.12. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 정○○ 2003.07.15. 50,000,000 36,000,000 14,000,000

○○호 박○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000 명의신탁

○○호 정○○ 2003.07.23. 50,000,000 36,000,000 14,000,000 소계 44채

2003. 2기 2,172,000,00 1,512,000,000 660,000,000

○○호 김○○ 2004.01.20. 30,000,000 30,000,000

• 공사대금

○○호 김○○ 2004.01.20. 36,000,000 36,000,000

• 공사대금

○○호 송○○ 2004.01.20. 30,000,000 30,000,000

• 공사대금

○○호 나○○ 2004.01.20. 40,000,000 40,000,000

• 공사대금

○○호 윤○○ 2004.01.20. 30,000,000 30,000,000

• 공사대금

○○호 김○○ 2004.01.20. 30,000,000 30,000,000

• 공사대금

○○호 설○○ 2004.02.10. 45,000,000 45,000,000

• 공사대금 소계 7채

2004. 1기 241,000,000 241,000,000

• 공사대금 합계 51채 2,413,000,000 1,753,000,000 660,000,000 공사대금

• 나) 처분청은 2004.10.26.～2004.11.17.까지 서○○ 및 배○○에 대하여 부동산 미등기 양도혐의로 조세범칙조사를 실시한 결과 미등기전매혐의는 없는 것으로 확인되고 서○○과 청구인이 체결한 쟁점교환계약은 서○○이 계약금으로 지급한 1억원 중 80백만원을 배○○로부터 돌려받은 상태에서 쟁점교환계약이 이행되지 않은 것으로 확인되었다.
• 다) 청구인이 서○○과 체결한 쟁점교환계약은 당사자간에 계약조건 미이행으로 계약이 파기되고 청구인이 쟁점오피스텔을 배○○를 통하여 분양하고, 배○○는 분양대행 수수료 660백만원을 수취한 사실이 조세범칙조사보고서에 의하여 확인되고 있다.
• 라) 청구인은 쟁점오피스텔을 서○○과 교환계약을 체결하여 양도한 것이 사업의 포괄적인 양도․양수에 해당된다고 주장하고 있으나, 쟁점오피스텔은 청구인 명의로 소유권 보존등기된 후 피분양자들에게 매매를 등기원인으로 하여 소유권이전된 사실이 등기부등본에 의하여 확인되며, 청구인이 쟁점오피스텔을 쟁점토지와 교환하는 계약을 체결한 사실은 계약서에 의하여 확인되고 있으나, 쟁점토지를 서○○이 청구인에게 소유권이전해 준 사실은 없으며 쟁점토지 중 일부토지에 대한 소유권 등 변동상황은 등기부등본에 의하여 아래 <표2>와 같이 확인된다. <표2> 쟁점토지 소유권 등 변동상황 토지소재지 면적 (㎡) 소유자 서○○ 근저당권설정 비 고 취득일 양도일 일 자 채무자 채권자

○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 350 01.06.15. 05.11.04. 01.08.03. 서○○

○○은행 임의경매

○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 625 01.06.15.

• 01.09.04.

○○마트

○○타이어

○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 675 01.06.15.

• 01.09.04. ″ ″

○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 918 01.06.15. 02.08.06. 서○○ 이○○

○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 566 01.06.15. 05.10.06. 01.08.03. ″

○○은행 임의경매

○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 946 01.06.15.

• 01.09.01.

○○마트

○○타이어 지상권설정

○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 406 01.06.15. 05.11.03. 01.08.03. 서○○

○○은행 임의경매

• 마) 청구인과 서○○이 2003. 6.10. 체결한 쟁점교환계약의 내용은 아래와 같다.

(1) 교환대상부동산은 청구인 소유 쟁점오피스텔과 서○○ 소유 ○○도 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○번지 소재 토지 외 59필지 23,351㎡와 추가로 현금 947,500천원을 지급하기로 하고 계약금 1억원을 영수한 것으로 되어 있고, 서○○이 추가로 지급할 847,500천원은 청구인이 쟁점오피스텔 준공검사를 필한 즉시(2003.07.05.까지) 금융기관에서 1,500백만원을 대출받아 847,500천원을 공제한 잔액을 서○○에게 지급한다.(제1조～제3조)

(2) 청구인은 서○○이 계약서 제3조를 이행했을 시 쟁점오피스텔의 임대와 분양의 권리를 서○○에게 양도하며 서○○은 그 권리를 승계한다.(제4조)

(3) 청구인이 분양대행 회사간에 체결한 분양대행계약에 대해 그 권리와 의무를 서○○이 승계 받아 이행한다.(제6조)

• 바) 청구인 중 원○○이 피고로 되어 있는 ○○지방법원 ○○○○(배임) 2004. 4. 2.자 판결문에 의하면 원○○은 2003. 6.10. 쟁점오피스텔 전부를 서○○에게 양도하되 서○○ 소유 쟁점토지를 넘겨받고 추가로 현금 947,500천원을 지급받기로 교환 및 매매계약을 체결하고 같은 날 계약금 명목으로 1억원을 교부 받고, 2003. 6.19. 1차 중도금 명목으로 270,000천원을 교부받고 2003. 7.28.경 2차 중도금 명목으로 140,000천원을 교부받았으므로, 이후 나머지 중도금 및 잔금수령과 동시에 쟁점오피스텔을 피해자나 분양권자 등에게 소유권이전등기하여 줄 임무가 있음에도 이를 이행하지 아니하고 원○○의 채권자에게 쟁점오피스텔 9채(시가 324백만원)를 소유권이전청구권가등기를 경료하여 줌으로써 피해자에게 동액 상당의 손해를 가하여 징역 8월에 처하고 2년간 형의 집행을 유예한 것으로 되어 있다.
• 사) 청구인이 원고, 서○○이 피고로 되어 있는 ○○지방법원 제6민사부 ○○○○(소유권이전등기)에 관한 2005.12. 2.자 판결문에 의하면 서○○은 청구인에게 쟁점토지에 관하여 교환계약을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하도록 되어 있다.

○ 판단 사업의 양도라 함은 사업용 자산을 비롯한 물적․인적시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동질성을 유지하면서 경영주체만 교체시키는 것을 말하는 것인 바,(부가46015-2545, 1999.08.23.; 대법원 91누13014, 1992.05.26. 같은 뜻) 청구인은 쟁점오피스텔을 신축하여 분양하기 위하여 공사를 진행하던 중 완공전인 2003. 6.10.(2003. 6.20. 청구인 명의로 소유권보존 등기) 서○○과 쟁점교환 계약을 체결하여 쟁점오피스텔 전체를 포괄적으로 양도하였으므로 사업의 포괄적인 양도․양수에 해당되어 재화의 공급으로 볼 수 없다는 주장이나, 쟁점오피스텔 및 쟁점토지의 등기부등본에 의하면 쟁점오피스텔은 2003. 6.20. 청구인 명의로 소유권보존 등기된 이후에 서○○에게 소유권 이전등기된 사실이 없이 쟁점오피스텔의 피분양자들 명의로 소유권 이전되었으며 쟁점토지는 청구인에게 소유권 이전된 사실이 없는 것으로 확인된다. 또한, 쟁점토지 중 일부는 임의경매된 사실이 등기부등본에 의하여 확인될 뿐만 아니라 쟁점토지를 2001. 6.15. 서○○이 취득하여 쟁점교환계약을 체결하기 이전인 2001. 8월부터 2002. 8월 사이에 서○○ 또는 제3자를 채무자로 하여 근저당권이 설정되어 있었으나 청구인은 쟁점교환계약 체결 시 쟁점토지에 대한 평가 및 관련 채무에 대하여 구체적으로 정산한 근거를 제시하지 못하고 있으며, 처분청의 세무조사에서 배○○가 쟁점오피스텔의 분양수수료 660,000,000원을 수취한 사실로 미루어 볼 때 청구인이 배○○를 통하여 쟁점오피스텔을 분양한 것으로 보여지고 교환대상인 쟁점토지의 일부는 임의경매를 통하여 소유권이 제3자에게 이전 되는 등 쟁점교환계약의 조건을 계약당사자가 이행할 수 없게 되어 청구인과 서○○ 간에 쟁점교환계약 이외에 새로운 법률관계가 발생되어 쟁점교환계약은 파기된 것으로 보아야 하므로 쟁점오피스텔이 서○○에게 포괄적으로 양도되었다고 볼 수 없다. 따라서 처분청이 쟁점오피스텔의 양도에 대하여 건물에 대한 부가가치세를 과세한 처분은 정당하고 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.