법인의 주식과 경영권을 양도함에 있어 특수관계자의 보유주식을 동일한 가액으로 일괄양도하는 것은 부당행위계산에 해당함

청구법인은 1977.9.27. 00시 00구 00동 7-7에 본사를 두고 스위치부품 등 전자집적회로 제조업을 영위하는 법인으로서, 2009.9.25. 코스닥 상장법인인 (주)D(이하 “D”라 한다)의 최대주주 3인 박AA, 최BB, 정CC으로부터 경영권을 포함하여 D의 주식 47만주를 총 71억원(@15,106원)에 취득한 후 같은 해 12.23. D의 1차 일반공모 유상증자에 참여하여 21,671주를 22백만원(@1,035원)에 추가 취득하였다. 청구법인의 임원인 김DD, 김EE, 최FF(이하 “쟁점특수관계자”라 한다)은 2009.11.20. D의 등기이사로 선임된 후 같은 해 12.23.(1차)과 12.29.(2차) 등 2차에 걸쳐 이루어진 D의 일반공모 유상증자에 참여하여 총 357,929주를 취득하였다. 청구법인과 쟁점특수관계자는 2010.3.31. 경영권과 함께 D의 주식 606,500주를 제3자인 이GG(이하 “양수인”이라 한다)에게 111억원에 일괄양도(이하 “쟁점거래”라고 한다)하고 주당 가액을 18,301원으로 하여 각각 법인세와 양도소득세를 신고․납부하였다. 지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2012.4.27.～7.31. 청구법인에 대해 세무조사를 실시한 후, 청구법인이 경영권과 보유 주식 양도시 쟁점특수관계자의 양도 주식 114,829주(이하 “쟁점주식”이라 한다)을 일괄양도한 쟁점거래는 청구법인이 얻었을 이익인 쟁점주식의 시가 초과액(경영권 프리미엄 상당액)을 쟁점특수관계자에게 분여하여 조세 부담을 부당하게 감소시킨 경우로서 법인세법 제52조, 동법 시행령 제88조 제1항 제9호 ‘기타 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우’의 부당행위계산에 해당한다고 보아, 쟁점주식의 양도가액과 시가와의 차액 1,837백만원을 청구법인이 얻었을 이익으로서 익금산입하고 쟁점특수관계자 각 인에게 분여한 이익을 상여처분하여 처분청 및 쟁점특수관계자 각 인의 주소지 관할 세무서장에게 자료 통보하였고, 처분청은 2013.6.5. 청구법인에게 2010사업연도 법인세 690백만원을 고지하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2013.7.29. 이의신청을 거쳐 2014.6.9. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 청구법인이 D의 경영권을 취득하여 양수인에게 양도하게 된 경위는 다음과 같다

1. 2009.11.13. 금융감독원 전자공시시스템(이하 “DART”라 한다)에 공시된 D의 2009년 3분기 분기보고서에 따르면, D의 2009년 1 내지 3분기 누적 매출액은 약 790백만원, 최근 3개년간 자기자본손실율(자기자본/계속사업손실)은 2007년 105.36%, 2008년 326.43%, 2009년 1 내지 3분기 54.88%로, 코스닥시장 상장기준에 따라 관리종목 지정기준에 해당할 가능성이 상당이 높은 상황이었다.

2. 위와 같은 상황에서 D의 경영권을 인수하고 임원으로 선임된 쟁점특수관계자는 단기간에 매출을 정상화시키기 위하여 직영대리점 3개소를 개설하고 48개 거래처에 골프용품을 납품하는 등 골프용품 유통사업을 활성화시켰으며, 그 결과 D의 2009년 매출액은 약 3,680백만원에 이르러 관리종목 지정기준에서 벗어나게 되었다.

3. 나아가 쟁점특수관계자는 D의 자기자본을 확충하여 관리종목 지정을 벗어나고 LED 사업 투자를 통한 안정적인 수익구조를 만들고자 2차례의 유상증자를 실시하였다.

• 가) D는 2009.12.22. 1차 유상증자를 통해 7,200천주를 발행하고, 약 7,452백만원(@1,035)을 조달하였다. 그 과정에서 청구법인과 쟁점특수관계자는 유상증자에 참여하여 청구법인이 21,671주, 쟁점특수관계자가 각 7,585주를 취득하였다.
• 나) 1차 유상증자로 계획했던 자금이 모두 조달되지 않자 D는 2009.12.29. 2차 유상증자를 통하여 966,180주를 발행하고 약 990백만원(@1,035)을 조달하였다. 그 과정에서 쟁점특수관계자 중 김DD, 김EE가 각 125,706주, 최FF이 83,762주를 취득하였다.

4. D가 관리종목 지정에서 벗어난 2010.1. 초 쟁점특수관계자와 일면식도 없던 김HH로부터 청구법인이 보유한 D 주식 470,000주를 110억원에 매수하겠다는 제안이 들어왔다.

• 가) 청구법인은 위 제안을 받아들여 2010.1. 김HH 외 1인과 청구법인이 보유한 D 주식 470,000주를 110억원에 매도하고 경영권을 매수인에게 귀속시키기로 하는 경영권양수도계약을 체결하였다.
• 나) 김HH 외 1인은 청구법인에게 위 계약에 따른 주식양수도대금 110억원 중 계약금 10억원을 지급하였으나, 유상증자로 쟁점특수관계자가 D의 주식을 취득하게 되어 이들의 주식도 인수해야 했지만 이를 간과한 채 계약이 체결되었고, 완전한 경영권을 취득하려면 D의 임원인 쟁점특수관계자의 주식까지 함께 인수해야 한다는 점을 알게 되면서 나머지 주식 매매대금의 지급을 미루어 계약을 이행하지 않았다.
• 다) 청구법인과 김HH 외 1인 간에 체결된 경영권 양수도 계약은 매수인 김HH이 계약 체결 당시 D의 유상증자로 인한 청구법인 보유 주식수 증가와 쟁점특수관계자의 주식취득사실을 모른 채 체결되었기에 적합한 경영권 프리미엄이 반영된 계약이 아니었다. 이에 청구법인도 김HH이 소개한 양수인과 새로운 경영권 양수도 계약을 체결하며 김HH 외 1인과 체결한 기존 경영권 양수도 계약을 정리(기 지급받은 계약금 10억원을 이GG이 지급한 것으로 갈음하기로 합의)하기로 결정하였다.

5. 김HH이 소개한 양수인은 2010.3. 청구법인 및 쟁점특수관계자가 보유한 D 주식 전체 849,600주를 111억원에 매수하겠다는 제안을 하였다.

• 가) 양수인의 제안은 당초 청구법인 주식 470,000주를 110억원에 매도하기로 한 계약에 비해 불리한 조건이었기에 양자 사이의 협상을 거쳐 청구법인이 소유한 D 주식 전체 491,671주와 쟁점특수관계자가 소유한 D 주식 357,929주 중 일부인 114,829주를 쟁점특수관계자가 D의 경영에 일체 간섭하지 않는 조건으로 111억원에 매도하는 계약을 체결하게 되었다.
• 나) 위 계약 조건에 따라 쟁점특수관계자는 2010.3.31. 아직 임기가 종료되지 않은 D의 이사직을 스스로 사임하였다. 같은 날 정기주주총회에서 양수인, 김JJ, 안KK이 D의 이사로 선임되었고, 양수인은 이사회에서 D의 대표이사로 선출되었다.

6. 이로써 2010.3.31. 양수인은 D의 최대주주가 됨과 동시에 대표이사에 취임하였고, 양수인 및 그의 특수관계인이 이사로 선임됨으로써 D의 경영권을 완전하게 취득하게 되었다.

• 나. 쟁점특수관계자의 주식에 경영권 프리미엄을 가산한 것은 거래당사자의 경제적 이해관계를 반영한 지극히 합리적인 거래이므로 법인세법 제52조 의 부당행위계산 부인 규정이 적용될 수 없다. 1) 법인세법 제52조 의 부당행위계산부인 규정은 특수관계인과의 거래로 인하여 자신에게 귀속되어야 할 이익을 대가 없이 정상적인 경제인의 관념에 반하여 그 특수관계인에게 분여함으로써 조세부담을 부당하게 감소시킨 경우에 적용되는바,
• 가) 대법원은 일관되게 법인세법 제52조 부당행위계산부인의 요건인 ‘부당성’은 ‘경제적 합리성’이 있는지 여부로 판단하고 있다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두10767판결 등 다수). 경제적 합리성이란 특정의 행위가 행하여진 경제적 상황에서 그 행위자가 의도한 경제적 목적을 달성하기 위하여 그 행위를 선택한 것이 정상적 경제인의 관점에서 볼 때 부자연스럽거나 불합리하지 않은 것을 의미한다(대법원 2007.12.13. 선고 2005두14257 판결 등 다수). 나) 법인세법 기본통칙도 “법인의 부당한 행위 또는 계산은 정상적인 사인 간의 거래, 건전한 사회통념 내지 상관행을 기준으로 판정한다”고 해석하고 있다(법인세법 기본통칙 52-87…1). 이하에서 쟁점특수관계자의 주식에도 경영권 프리미엄을 반영하는 것이 합리적임을 설명하고자 한다.

2. 기업의 경영권 이동이 수반되는 거래에서는 통상 경영권 프리미엄이 산정되어 주식의 매도인에게 지불된다. 경영권 프리미엄은 회사의 경영권을 장악하는데 필요한 주식 지분의 평가가치를 상회하는 할증액을 의미하며, 이는 당사자들간의 협상에 의해 결정되는 가변적인 성질의 액수이다.

• 가) 대법원도 경영권 프리미엄은 “궁극적으로 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력에 따라 구체화될 수밖에 없는 것”이라고 판단하고 있고(대법원 2008도11036, 2009.10.29.), 미국 판례는 경영권 프리미엄을 “경영권을 취득하고자 하는 매수인이 지불할 용의가 있는 금액”이라고 보고 있다. 학설도 “경영권 프리미엄은 매도인의 관점이 아니라 매수인의 관점에서 논의되어야 하는 것”이라 하며, “매수인은 프리미엄을 지불하기 전에 주식의 매수를 통하여 매도인이 누리던 지위를 그대로 누릴 수 있는지 평가하고 답이 긍정적인 경우에만 프리미엄을 지불하게 된다”고 보고 있다.
• 나) 즉, 경영권 프리미엄이란 기본적으로 계약 당사자간의 협상에 의하여 결정되며, 구체적으로 매수인의 입장에서 매도인이 누리던 ‘회사의 경영권을 지배’하는 지위를 그대로 누리기 위하여 매도인에게 지불할 용의가 있는 금액을 기준으로 결정되는 것이다.
• 다) 쟁점거래의 경우 제3자인 양수인이 청구법인의 주식 491,671주와 쟁점특수관계자의 주식 114,829주 전체가 111억의 가치가 있다고 보아 계약을 한 것이므로 쟁점특수관계자의 주식 역시 경영권 프리미엄을 주고 취득해야 하는 주식으로 보았다는 것이다. 양수인이 경영권을 인수함에 있어 최대주주 뿐만 아니라 그 특수관계인들의 주식에 대해 경영권 프리미엄을 지급하는 것은 지극히 합리적인 것이고 그 가격이 실제 시장에서 형성된 가격임을 뜻한다.

3. 처분청의 과세 근거는 양수인이 쟁점특수관계자로부터 경영권 프리미엄이 배제된 시가(@2,300)에 양수하였어야 함에도 청구법인이 경영권 프리미엄을 가산하여 함께 양도함으로써 그 차액을 쟁점특수관계자에게 분여하였다는 것이다.

• 가) 이 건 처분이 적법하기 위하여는 청구법인과 양수인이 통정하여 청구법인에게 지급해야 할 경영권 프리미엄을 쟁점특수관계자에게 지급하는 방식으로 거래를 조작하였음이 인정되어야 한다.
• 나) 즉 양수인의 진정한 의사는 청구법인의 주식만을 경영권 프리미엄을 가산하여 취득하는 것이고, 쟁점특수관계자의 주식은 경영권 프리미엄을 가산하여 취득할 필요가 없으며, 쟁점특수관계자는 시가에 거래할 수밖에 없었고 경영권 프리미엄을 요구하는 경우 거래가 성립할 수 없었다는 점이 인정되어야 되는 것이다.
• 다) 그러나 이 건 처분은 경영권 프리미엄을 가산하여야 양도할 의사가 있는 양도인인 최대주주의 특수관계인들의 거래상 지위뿐만 아니라, 경영권을 행사하는 최대주주의 특수관계인들의 주식에 대해 거래소의 가격보다 높은 가격을 지급해서라도 최대한 취득하고, 이들이 경영에서 물러나게 해야 할 충분한 유인이 있는 양수인의 경제적 이해관계를 전혀 무시한 것이다.
• 라) D의 최대주주는 청구법인이었지만, 쟁점특수관계자는 D의 특수관계인이자 D의 경영진으로서 이들로부터 주식을 취득함에 있어 거래소 가격 이상의 경영권 프리미엄을 지급하는 것은 지극히 합리적인 것이고, 양수인과 거래가격을 조작한 것이 전혀 아니며 양수인이 이러한 조작에 가담할 이유도 없다.
• 마) 가령, 양도 대상 회사인 A법인의 최대주주인 B법인은 40%의 지분을 소유하고, 그 B법인의 대표이사 甲이 20% 지분을 보유하고 있는 경우를 가정하면, 양수인으로서는 위 40%의 지분만 취득하면 최대주주의 지위를 얻을 수도 있지만, 특수관계인이 보유한 주식 20%를 포함한 주식 60% 전부를 취득하려고 하는 것이 일반적이고, 위 60% 전체에 대해 경영권 프리미엄을 지급하는 것은 너무나 당연하다. 대표이사 甲으로서도 자신이 대표이사로 있는 B법인이 지분을 양도하는 마당에 실질적인 경영권을 행사하고 있는 자신의 주식에 대하여는 아무런 경영권 프리미엄이 인정되지 않고, 한 주만 보유한 주주가 거래하는 가격과 동일한 가격으로 양도하라고 한다면 거래 자체가 성립하지 않을 것이다. 처분청은 최대주주의 40% 지분에 대하여만 경영권 프리미엄이 인정되고 그 특수관계인이 보유한 20%에 대하여는 아무런 경영권 프리미엄을 지급하지 않는 것이 상관행이고 합리적이라는 것인바, 이러한 처분청 주장의 부당성은 다언을 요하지 않는다.

4. 실제로 매우 많은 경영권 양수도 거래에서 최대주주의 특수관계인이 보유하는 주식에 경영권 프리미엄을 붙여 최대주주의 주식과 동일한 가액으로 매매가 이루어지고 있다. 쟁점거래 계약이 체결된 2010.3.31.을 전후하여 체결된 주요 경영권양수도 사례를 보더라도 특수관계인이 보유한 주식에는 경영권 프리미엄이 인정되지 않는다는 처분청의 주장은 상관행과 어긋나며, D의 최대주주의 특수관계인이자 D 임원인 쟁점특수관계자가 보유한 주식을 취득함에 있어 경영권 프리미엄을 지급하는 것이 상관행에 합치하는 경제적으로 합리적인 거래임을 알 수 있다.

5. 특히 쟁점특수관계자의 이사 사임 조건을 고려할 때 이들의 주식에 경영권 프리미엄을 포함한 금액을 지급함은 경제적으로 합리적인 행위이다.

• 가) 양수인이 D의 경영권을 온전히 취득하기 위해서는 D의 이사였던 쟁점특수관계자를 이사직에서 사임시키고, 주주총회를 통해 본인 및 본인의 특수관계인이 이사로 선임되어야 한다. 그러나 단순히 주식 매집을 통하여 최대주주가 되었다고 하더라도 기존 이사를 강제로 해임시키는 것은 상법상 다음과 같은 제한이 따른다. 나) 상법 제385조 제1항 은 이사의 임기 전에는 주주총회의 특별결의로 해임이 가능하며, 만약 임기 전에 주주총회의 특별결의로 해임시키더라도 이사의 부정행위 또는 정관에 위반한 중대한 사실이 없는 한 남은 임기의 보수 상당액을 손해배상으로 지급해야 함을 정하고 있다. 즉, 양수인 입장에서 회사의 최대주주가 되더라도 임기가 남은 기존 이사를 해임시키기 위해서는 주주총회 특별결의가 가능한 지분을 확보해야 하며, 만약 기존 이사를 해임시키더라도 남은 임기의 보수 상당액을 지급하여야 하는 위험이 잇따른다. 이와 같은 이유에서 경영권을 행사할 수 있는 지분을 양수함에 있어서는 기존 이사를 사임시키고 새로운 이사를 선임하는 것이 핵심이고 경영권이 이전되는 주식양수도 계약서에는 이사 사임에 관한 내용이 포함되어 있다.
• 다) 쟁점거래 계약 체결 당시 쟁점특수관계자의 이사 임기는 2년 6개월 이상 남아 있었다. 양수인 입장에서 D의 경영권을 취득하기 위해서는 쟁점특수관계자가 이사직에서 사임해야 한다는 것을 알았을 것이고, 그러한 이유에서 “쟁점특수관계자가 이사직에서 사임하여 경영에 일체 간섭하지 않는 것을 조건으로” 쟁점특수관계자에게도 경영권 프리미엄을 가산한 가액을 지급하였다. 즉, 양수인은 경영권 취득의 대가로 쟁점특수관계자에게 경영권 프리미엄을 포함한 금액을 지급할 합리적 이유가 충분히 있었고, 처분청이 주장하는 것처럼 정상적인 주식양수도 대가인 주당 2,300원 외 경영권 프리미엄을 지급할 아무런 필요가 없음에도 계약을 조작하여 지급한 것이 전혀 아니다.

6. 양수인은 현 경영진으로부터 주식을 최대한 인수할 필요가 있고, 경영진은 자신이 보유한 주식을 최대한 높게 양도할 지위에 있으므로, 쟁점거래는 조작된 거래가 전혀 아니다.

• 가) 만약 처분청의 주장대로 쟁점특수관계자의 주식에 경영권 프리미엄이 포함되어 있지 않다면 양수인은 ① 청구법인의 주식을 경영권 프리미엄이 포함된 가격으로 매수하고, ② 쟁점특수관계자의 주식은 경영권 프리미엄을 포함하지 않은 가격으로 매수하였을 것임에도 쟁점특수관계자에게도 경영권 프리미엄을 지급하는 식으로 거래를 조작한 것이어야 한다.
• 나) 그러나 ① 양도인 입장에서, 쟁점특수관계자는 자신들이 경영권을 행사하는 주식을 양도하면서 단 1주만 가진 주주에게도 적용되는 코스닥 시장에서 형성된 가격(@2,300) 그대로 양도할 유인이 전혀 없으며, 경영에서 물러나는 대가를 충분히 요구할 수 있었고, 만약 이러한 요구가 받아들여지지 않는다면 새로운 양수인을 물색하였을 것이며, ② 양수인 입장에서도, 최대주주뿐만 아니라 그 특수관계인이 보유한 주식도 최대한 확보할 필요가 있고, 특히 D의 경영진인 쟁점특수관계자를 경영에서 물러나게 하기 위해서 코스닥시장에서 형성된 가격에 경영권 프리미엄은 더하여 지급할 경제적 유인이 충분히 있었다.
• 다) 이와 같이 쟁점특수관계자의 주식에 경영권 프리미엄이 더해진 것은 독립된 당사자 간의 경제적 이해관계가 일치하여 자율적인 합의 하에 결정된 것이지, 경제적 이해관계와 무관하게 조작된 거래가 전혀 아니다. 만약 처분청의 주장에 따른다면, ‘쟁점특수관계자의 주식은 경영권 프리미엄을 제외한 대가로 매매되어야 하며, 독립된 당사자 간의 합의에 따라 경영권 프리미엄을 붙여 거래한다면 법인세법상 부당행위계산부인 규정이 적용된다’는 불합리한 결과를 초래한다.

7. 최대주주의 특수관계인이 보유한 주식의 적정 가치를 산정하기 위해서는 경영권 프리미엄을 더해야 하는 것이 현행 세법의 태도이고 조세심판원도 이를 확인하고 있다.

• 가) 최대주주뿐만 아니라 특수관계인이 보유한 주식에 경영권 프리미엄을 가산함이 합리적이고 주식의 객관적 가치를 반영할 수 있음은 세법에 의해 이미 명문화되어 있다. 즉, 상속세 및 증여세법 제63조 제3항 은 유가증권 평가시 최대주주 및 그의 특수관계인이 보유하고 있는 주식도 할증하여 평가해야 함을 정하고 있다. 이는 상속재산이나 증여재산의 가액 산정시 최대주주의 특수관계인이 보유한 주식도 경영권 프리미엄을 포함한 가액으로 산정해야 함을 정한 것으로, 세법 스스로 최대주주뿐만 아니라 그 특수관계인이 보유한 주식의 가치 역시 일반 주식의 가치와는 다르다고 보고 있는 것이다.
• 나) 위 규정의 해석에 관하여 판례도 “이 조항에서의 ‘특수관계에 있는 자’란 ‘경영권 프리미엄’이 더해질 수 있는 정도의 주식을 실질적으로 공동으로 보유하고 있다고 볼 수 있는 관계에 있는 자”라고 함으로써(서울고등법원2007누20234, 2008.2.12., 대법원2008두4237, 2011.6.24. 확정), 위 조항의 취지가 최대주주의 특수관계인에게도 경영권 프리미엄을 인정하는 것임을 밝히고 있다.
• 다) 나아가 조세심판원도 주주집단이 경영권 프리미엄을 포함하여 주식을 양도한 거래에 대하여 과세관청이 시가보다 높은 가액으로 양도하였다고 보아 납세자의 증여세 경정청구를 거부한 사안에서 “경영권이 있는지 여부는 주주집단이 보유한 주식의 수, 즉 의결권의 정도에 따라 결정”되고, 양도인이 대상법인의 임원이 아닌 경우에도 주주들 간에 공동보유약정을 체결하여 (구)증권거래법상 특수관계인이 되었다면 쟁점 주식 거래는 경영권이전이 수반된 주식거래로 볼 수 있다는 이유로 과세관청의 경정청구 거부처분은 위법하다고 보았다(조심 2010서1315, 2011.6.15.). 즉, 대상법인의 경영에 참여하지 않은 단순한 주식소유자라 하더라도 최대주주의 특수관계인이라면 경영권 프리미엄이 인정된다는 것을 확인할 수 있다.
• 라) 상속세 및 증여세법과 조세심판례가 최대주주 뿐만 아니라 특수관계인이 보유한 주식에도 경영권 프리미엄이 있다고 인정한 것은 특수관계인이 보유한 주식에 상응하는 의사결정이 실질적으로 최대주주(또는 실질적 의사결정자)에 의하여 이루어지는바, 양자의 법률적인 소유자는 다르지만 대상회사에 대한 지배권의 관점에서는 구별되기 힘들다고 보기 때문이다.
• 마) 쟁점특수관계자는 청구법인의 실질적인 지배지분을 보유한 자이자 경영자로서, 결국 청구법인의 지분에 상응하는 의사결정은 쟁점특수관계자가 결정하게 된다. 즉 청구법인이 보유한 D의 지분과 쟁점특수관계자가 보유한 지분의 법률적인 소유자는 다르지만 실질적으로는 양자의 지분이 결합되어 최대주주로서의 경영권을 보유하고 있다고 보아야 한다.
• 바) 따라서 청구법인이 보유한 주식에는 경영권 프리미엄이 인정되는데 반해 쟁점특수관계자가 보유한 주식에는 경영권 프리미엄이 인정되지 않는다는 처분청의 주장은 명백히 위 법령과 조세심판원 결정례의 취지에 반하게 된다. 만약 쟁점특수관계자가 경영권 프리미엄을 가산하지 않은 채 주식양수도거래를 하였다면 처분청은 분명히 상속세 및 증여세법과 조세심판례를 들어 쟁점특수관계자에게 저가양도로 인한 소득세법상 부당행위계산부인 등을 문제삼았을 것이다.
• 다. 처분청은 청구법인 및 쟁점특수관계자가 ㈜KKK의 영업망을 이용하여 D의 매출을 발생시킨 점 등을 이유로 쟁점특수관계자에게 경영권의 보유실체가 있는지 불명확하다고 보고 있으나, 이는 사실과 다르다.

1. 청구법인 및 쟁점특수관계자는 관리종목지정의 위기에 처한 D의 경영권을 취득한 후 경영정상화를 위하여 최선을 다하였다. D는 청구법인의 경영권 취득 직후 관리종목 지정기준에 해당할 가능성이 높은 상황이었다. 만약 D가 관리종목으로 지정된다면 주식거래가 제한되어 주가가 급락하고 소수주주들은 큰 손실을 보게 될 것이며, 이에 따라 청구법인 및 쟁점특수관계자는 D의 경영진으로서 회사에 대한 손해배상책임도 질 가능성이 있었다. 이에 쟁점특수관계자는 경영권 취득일로부터 단기간에 매출을 발생시켜 관리종목지정의 위험으로부터 벗어나는 것이 경영자로서 당연한 과제이자 주주들에 대한 충실의무를 이행하는 것이라 판단하여 고가이면서 매출규모가 큰 골프용품 납품을 시작하게 된 것이다.

• 가) D는 KKK의 영업망을 이용한 것이 아니라 직영대리점 3개소(청담, 양재, 성수점)를 통하여 독자적인 영업을 수행하였으며, 2009년 D의 골프용품 매출액(소매 제외)은 12.7억원으로, 이는 48개 거래처에 대한 것이었고, 이 중 KKK와 공통되는 거래처는 10개에 불과하였으며, 해당 매출액은 3.5억원에 불과했다.
• 나) 또한 처분청은 골프용품 관련 미판매재고자산을 모두 매입으로 간주하여, 결국 골프용품 관련 매입을 30억원으로, 매출을 12억원으로 파악하여 마치 고가매입과 저가매출을 통하여 매출을 과대 발생시킨 것으로 보고 있다. 그러나 기업회계기준상 미판매재고자산은 매입액이 아닌 ‘자산’으로 계상되어야 한다는 점에서 처분청의 주장은 타당하지 않다. D의 2009년 감사보고서(DART 공시)에서 확인되는 실제 매출액과 매출원가는 다음과 같다. (단위: 백만원) 구분 처분청 제시 청구법인 확인 매출액 (A) 1,166 1,792 매출원가 (B) 1,540 매입액 3,000 2,760 재고자산 1,216 매출총이익 (A-B) 252

2. 또한 처분청은 청구법인이 유상증자 자금으로 NN전자유한공사(이하 “NN전자”라 한다)에 투자한 것이 D의 경영정상화를 위한 것이 아니라 청구법인의 이익을 극대화하기 위한 행위라고 주장하고 있으나, 이러한 주장도 전혀 사실과 다르다.

• 가) 청구법인은 2009.9.25. 당시 D의 경영권을 인수하기로 한 시점부터 NN전자의 LED사업부를 물적분할하여 D에게 이전할 계획을 수립하고 있었다. 쟁점특수관계자는 수년간 계속 손실이 나고 있는 기존 사업만으로는 경영정상화가 어렵다고 판단하여 단기적으로는 골프용품 유통 사업으로 관리종목 지정을 피하고 장기적으로는 성장사업인 LED사업을 준비하여 사업 다각화를 통한 위험 분산을 도모한 것이다. 그리하여 D는 2010.1.4. 유상증자 대금 중 약 60억원을 NN전자에 투자한 것이며, 이 투자는 당시 금융감독원에 해외투자자금 관련 소명자료 제출 및 의견진술을 통하여 승인받은 바 있다.
• 나) 이후 청구법인 및 쟁점특수관계자의 D 경영권 양도 후 신 경영진인 양수인 등이 횡령 배임으로 구속되어 위 물적분할 진행이 취소된 것이며, 투자금 중 청구법인의 D에 대한 채권 약 42억원과 상계되고 남은 18억원 상당액은 현재시점까지 NN전자에 D의 투자지분으로 계상되어 있다.
• 다) NN전자는 2012년에 이르기까지 우량 기업으로 정상적으로 운영되고 있어 D가 위 투자로 손실을 입었다는 주장은 전혀 사실과 다르다. D의 LED사업과 관련하여서는 세무조사 당시 이미 충분한 소명을 하여 이의신청 결정에서는 문제 삼지 않은 것으로 알고 있다.

3. 위와 같이 청구법인 및 D의 경영진인 쟁점특수관계자는 D의 경영정상화와 주주들의 이익을 위하여 최선을 다하였다. 결과적으로 D가 상장폐지에 이르게 된 것은 쟁점거래 계약의 양수인 등의 횡령 배임으로 말미암은 것이어서 이를 이유로 쟁점특수관계자에게 경영권의 보유실체가 없었다고 볼 수는 없다. 오히려 골프용품 유통 사업 추진과 NN전자에의 투자와 같은 경영판단 및 투자결정을 내려 실제 매출이 발생하고 투자가 이루어진 점 등을 미루어 보면 ‘경영권의 실체’는 분명히 존재하였고, 나아가 쟁점특수관계자의 주식에도 경영권 프리미엄이 부여되어야 함을 알 수 있다.

• 라. 쟁점특수관계자가 D의 유상증자에 참여할 당시 청구법인은 주식 매수 제의조차 받지 못한 상황이었으므로 쟁점특수관계자가 청구법인의 이익을 분여받을 목적으로 의도적으로 유상증자에 참여한 것이라는 처분청의 주장은 전혀 사실과 다르다.

1. D가 관리종목 지정을 피할 수 있었던 것은 매출증대와 유상증자성공으로 인한 재무구조 개선이 이루어졌기 때문이다. D는 2009.11.20. 최초 유상증자 결정 당시 자기자본손실률을 개선시키기 위하여 90억원의 유상증자를 계획하였으나, 2009.12.22. 1차 유상증자액이 74.52억원에 그쳐 추가 자금 조달을 위해 2009.12.30. 2차 유상증자를 실시하였다. 2차 유상증자 당시 청약경쟁률이 미미하여 쟁점특수관계자는 개인적으로 자금을 조달하여 유상증자에 참여하게 되었다. 즉, 청구법인의 이익을 분여받겠다는 목적 하에 의도적으로 참여한 것이 아니라 유상증자 성공을 통한 투자처 발굴과 경영정상화를 위해 경영진 개인의 자금을 투자한 것이다.

2. 나아가 유상증자는 김HH(최초 매수제의자)로부터의 경영권 매수제의가 들어오기 전인 2009.12.에 이루어져 쟁점특수관계자는 유상증자 당시 향후 경영권 매수제의가 들어올 수도 있다는 사실을 전혀 인식하지 못한 채, 오히려 향후 D의 주가가 하락하여 손해를 볼 수도 있는 위험을 떠안으면서까지 D의 경영정상화를 위하여 D골프로부터 개인 명의로 자금을 차입하여 회사에 투자한 것이다. 즉, 처분청의 주장은 미래에 있을지도 모르는 매수제의를 위해 미리 쟁점특수관계자가 주식을 취득하였다는 것으로 선후가 맞지 않는 모순된 주장이다.

3. 처분청은 2009.9.14. 쟁점특수관계자 중 최FF과 김EE가 청구법인으로부터 대출받은 자금으로 유상증자에 참여하여 결국 청구법인의 자금으로 쟁점특수관계자가 D의 유상증자에 참여하였다고 주장할 가능성이 있으나 위와 같이 예상되는 주장도 사실과 다름은 명백하다.

• 가) 최FF과 김EE는 2009.9.14. 청구법인으로부터 주거안정대여금 명목으로 연 이율 6%로 각 3억5천만원을 차입하였다. 최FF과 김EE는 종전에 주식회사 SS가 T저축은행으로부터 차입한 차입금에 대하여 개인연대보증을 하고 있었고, 청구법인으로부터 대출한 자금으로 위 보증채무를 대위변제한 것이지, 유상증자 대금으로 납입한 것이 아니다. 오히려 앞서 본 바와 같이 2009.12.27. D골프로부터 연 이율 7%에 약 7억원을 차입하여 그 자금으로 유상증자에 참여한 것이다.
• 나) 따라서 처분청이 문제 삼을 것으로 예상되는 ‘청구법인의 자금으로 쟁점특수관계자가 유상증자에 참여한 것’이라는 주장도 잘못된 사실관계 파악에서 말미암은 다소 이치에 맞지 않는 주장임을 알 수 있다.
• 마. 처분청은 도LL 회계사가 청구법인 대표 최FF에게 보낸 메일 내용 등을 근거로 쟁점거래 계약 체결 전에 쟁점거래가 부당행위계산부인 대상에 해당됨을 알았고, 이를 회피하기 위한 다양한 노력을 기울였다고 보고 있으나, 이 역시 처분청의 추측에 불과하고 사실과 다른 주장이다.

1. 부당행위계산부인 대상에 해당될 수도 있다는 도LL 회계사의 자문내용은 그 전제가 명백히 이 건의 사실관계와는 다르므로 이를 따르지 않았다고 하여 청구법인이나 쟁점특수관계자에게 어떠한 책임도 인정될 수 없다.

• 가) 도LL 회계사는 청구법인의 질문에 대한 회신에서 “사실 이 거래는 쉽게 표현하면 아버지가 시가 100억원짜리 땅을 팔면서 사실상 양수자에게 본인 땅은 80억원에, 아들 땅 시가 1억원짜리를 21억에 사달라고 해서 우회증여를 하는 거래와 유사하다고 판단할 수도 있습니다”라고 하고 있지만,
• 나) 이는 공시지가 등을 통하여 비교적 정확한 시가의 측정이 가능한 토지와 그 실체가 불분명하여 거래 당사자 간의 협상에 의하여 좌우되는 경영권 프리미엄이 붙는 주식 매매와의 차이를 간과하고 있으며, 오히려 최대주주의 특수관계인 보유 주식을 경영권 프리미엄을 고려하지 않고 매도할 경우 저가양도에 따른 소득세법상 부당행위계산부인이 문제될 수 있다는 사실은 고려하지 않은 자문이다.
• 다) 나아가 동 자문 내용 중 “경영권대가를 지급한 자는 법인이 되고 이후 수개월 미만의 시간이 경과한 후에 시가대로 증자 등을 참여한 자가 경영권대가의 상당부분을 향유하게 되는 건이 사실상 적절한 거래인가 하는 issue”라는 표현에서도 알 수 있듯이, 이미 그 답변의 전제로 ‘경영권대가의 상당부분을 청구법인이 쟁점특수관계자에게 지급한 것으로 보아야 한다’는 사실을 가정하고 그 이후 자문이 이루어지고 있다.
• 라) 요컨대, 도LL 회계사의 자문은 ‘특수관계인 간에 이익을 분여하였음’을 가정하고 ‘부당행위계산부인 대상에 해당할 수 있다’는 답변을 한 것으로서, 그 전제부터 틀린 잘못된 자문이라고 할 수 있다.

2. 부당행위계산부인 대상에 해당하지 않는다는 자문에 따라 일정한 거래를 하였다고 책임이 감경되는 것이 아님은 당연하다. 마찬가지로 부당행위계산에 해당될 수도 있다는 자문을 받았지만 다른 측면에서의 검토를 통하여 쟁점거래를 하였다고 이를 들어 책임을 지라고 하는 것은 명백히 모순이다. 청구법인 및 쟁점특수관계자는 도LL 회계사의 잘못된 자문에 따르지 않고 위에서 살핀 조세심판원 결정(조심2010서1315, 2011.6.15.) 등을 검토하여 합리적인 판단 하에 쟁점거래 계약을 체결하게 된 것이다.

3. 만약 쟁점특수관계자가 경영권 프리미엄을 포함하지 않고 주식을 매도하고 그 매도가액에 따라 양도소득세를 신고했다면 오히려 처분청은 주식의 저가양도에 따른 부당행위계산부인 등을 문제삼을 가능성이 컸을 것이다. 청구법인과 쟁점특수관계자는 이러한 세법적 리스크의 발생 가능성이 훨씬 높다고 판단하여 쟁점거래 계약을 체결한 것 뿐이며, 부당행위계산부인 규정 적용 회피를 위한 어떠한 노력도 기울인 바 없다.

• 바. 결론

1. 양수인 입장에서는 D의 경영진이었던 쟁점특수관계자에게 경영권 프리미엄을 지급하고 주식을 취득할 의사가 있었다는 점에서 쟁점거래는 ‘경제적 합리성’을 갖추었다고 볼 수 있다. 이는 상속세 및 증여세법과 조세심판원 결정이 최대주주의 특수관계인이라면 ‘경영에 참여하지 않더라도’ 경영권 프리미엄을 인정하고 있다는 점을 보면 더욱 명백하다. 나아가, 쟁점특수관계자는 D의 경영자로서 경영 정상화를 위하여 실질적인 의사결정을 내리고 그에 따른 매출증가 및 투자가 이루어져 이들에게 실질적인 경영권이 당연히 존재하였음을 알 수 있다.

2. 청구법인도 별도의 주주들이 있다. 만약 쟁점특수관계자의 개인적인 욕심에서 청구법인의 이익을 분여받았다면 청구법인 주주들이 이와 같은 쟁점거래 계약을 용인하지 않았을 것입니다. 실제로 쟁점특수관계자가 청구법인의 경영자이자 D의 경영자로서 실질적으로 그 역할을 다하였기에 쟁점거래에 따른 합당한 대가를 취득하는 것을 인정한 것이다.

3. 주식양수도를 통한 경영권 양수도에서 최대주주와 그의 특수관계인이자 경영진이 보유한 주식에 동일한 주당 경영권 프리미엄을 인정하는 것은 지극히 경제적으로 합리적인 거래이다. 이와 같은 거래를 어떠한 법률적 근거도 없이 그 거래과정에 있어 다소간 의심의 여지가 있다는 이유만으로 ‘세법상 부당’하다고 인정한다면, 법적 안정성과 예측가능성이 저해되어 경영권이 포함된 주식거래 시장을 위축시킴은 물론, 주식의 거래가격 및 경영권 프리미엄은 독립된 당사자 사이의 자율적인 협상에 의하여 결정되어야 한다는 ‘사적 자치의 원칙’에 명백히 반하는 결과를 초래하게 될 것이다. 이와 같은 사정을 고려하여 현명한 판단을 내려 주기를 바란다.

• 사. 청구법인이 심리자료의 사전열람 후 제출한 추가 주장은 다음과 같다.

1. 처분청 주장의 근본적 문제점 처분청의 주장은 쟁점주식 중 쟁점특수관계자가 보유한 주식은 주당 2,300원에, 청구법인이 보유한 주식은 주당 22,039원에 매도하는 것이 정상적인 거래라는 것이며, 청구법인의 주장은 동일한 주당 매매가액 18,301원에 매도하는 것이 경제적 합리성을 갖춘 거래라는 것이다. 위 두 거래 중 어떠한 것이 경제적 합리성을 갖춘 거래인지 판단하기 위하여는 매수인이 정상적 경제인이라면 위 두 거래 중 어떠한 거래를 보다 합리적이고 자연스럽다고 판단하였을 지를 따져 보아야 한다(대법원 2007.12.13. 선고 2005두14257 판결 참고). 동일한 주식을 같은 주당 매매가액을 적용하여 거래하는 것은 지극히 자연스러운 거래 형태이다. 매도인들이 양도한 위 주식은 동일하게 주주로서의 권리를 행사하고 동일한 배당을 받는 동일한 주식임에도 동일한 거래에서 가격을 달리 정할 하등의 이유가 없다(같은 종류의 주식에 대해 주주권과 배당권을 달리 정하는 것은 ‘주식평등의 원칙’에 반하여 애초에 허용되지 않는다). 이는 청구법인이 제출한 2009〜2010년 경영권양수도 사례 등에 의해 확인된다. 만약 청구법인과 쟁점특수관계자의 주당 매매가액을 다르게 하여 거래하였다면, 오히려 과세관청은 ① 쟁점특수관계자에게는 주식의 저가양도에 따른 부당행위계산부인을, ② 양수인에게도 저가양수에 따른 증여의제를 문제 삼았을 것이다. 만약 과세관청의 이러한 문제 제기가 계속된다면, 경영권 거래시장의 당사자로서는 어떠한 주당 매매가액으로 경영권양수도 거래를 하여야 할지 도저히 가늠할 수 없어 경영권 거래시장이 위축되고, 결국 거래 감소에 따른 세수의 손실을 초래하게 될 것이다.

2. 처분청은 경영권 프리미엄의 개념을 오해하고 있다. 처분청은 “쟁점특수관계자가 D의 임원으로 있는 동안 경영실적이 미미하여 쟁점특수관계자가 보유한 주식에는 경영권 프리미엄이 있을 수 없다”고 하여, 해당 기업을 잘 경영하여 기업가치를 상승시킨 ‘공로’가 있는 자여야 그가 보유한 주식에 경영권 프리미엄이 인정된다고 주장하고 있다. 처분청의 주장대로라면 해당 임원이 기업의 경영에 얼마나 기여하였는지에 따라 경영권 프리미엄을 산정하여야 한다는 것인데, ① 경영권 프리미엄이란 ‘경영권을 행사할 수 있는 지위’라는 권리에 대한 가치이지 경영권 프리미엄이 있는 주식을 보유한 자가 실제 경영권을 행사하였는지는 무관하며, ② 과연 그 임원의 기여도는 어떻게 산정하는 것인지, 기여도에 따라 경영권 프리미엄이 도대체 어떤 기준으로 산정되어야 하는 것인지를 묻고 싶다. ‘경영권’이란 ‘회사의 기본정책을 결정할 수 있는 힘’을 의미하며(헌법재판소 전원재판부 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 결정), ‘경영권 프리미엄’이란 기본적으로는 ‘경영권에 대한 가치’를 의미하지만 구체적인 가액은 거래 상대방과의 교섭조건, 교섭능력에 따라 정해질 수밖에 없다(대법원 2009.10.29. 선고 2008도11036 판결). 즉, 경영권 프리미엄은 경영자가 기업의 가치를 상승시켜야만 인정되는 것이 아니라, 그 기업을 지배하고 있는 ‘지위’에 대한 가치인 것이며, 그 가치는 구체적으로 경영권 양수도 거래 당사자 간의 교섭에 의하여 결정되는 것이다. 특히, 판례는 주식을 실질적으로 공동으로 보유하고 있는 관계에 있다고 볼 수 있는 ‘특수관계에 있는 자’에게도 경영권 프리미엄이 인정된다고 본다(서울고등법원 2008.2.12. 선고 2007누20234 판결, 대법원 2011.6.24. 선고 2008두4237 판결로 확정). 더구나 본 건에서 ① 쟁점특수관계자는 D의 임원으로 실제 회사의 기본정책을 결정하였음은 다툼이 없는 사실이며, ② 청구법인을 쟁점특수관계자들이 지배하고 있었기에, 청구법인과 쟁점특수관계자들은 주식을 실질적으로 공동으로 보유하고 있었다고 볼 수 있음이 명백하다.

3. 세무 이슈에 관한 대응 시나리오 논의 등은 이 건 처분의 위법성 판단에 어떠한 영향도 미치지 않는다. 처분청은 “조세회피를 하기 위한 대응논리 및 시나리오를 작성한 것으로 파악되며, 이를 통하여 조세를 회피하기 위하여 노력한 다양한 정황들이 포착”된다는 이유로 부당행위계산부인 규정이 적용된다고 주장하고 있다. 그러나 청구법인 및 쟁점특수관계자가 처분청의 주장과 같이 조세를 회피하기 위하여 노력하였는지 여부를 논하기에 앞서, 과연 조세회피의 의도가 부당행위계산부인의 요건에 해당되는지가 먼저 판단되어야 할 것이다. 이에 관하여, 대법원 판결은 일관되게 “납세의무자의 조세회피의 의도가 별도의 요건으로 요구되지 아니”한다거나(대법원 2000.2.11. 선고 97누13184 판결), “부당행위계산부인에 있어 조세부담을 회피하거나 경감시킬 의도가 있어야만 하는 것은 아니”라고 판단(대법원 1996.7.12. 선고 95누7260 판결, 대법원 2006.11.10. 선고 2006두125 판결)함으로써, 조세회피의 의도가 부당행위계산부인의 요건에 해당되지 않는다고 보고 있다. 따라서 어떠한 거래의 ‘부당성’은 그 거래가 정상적 경제인의 관점에서 부자연스럽거나 불합리한지 여부를 보아 객관적으로 판단되어야 하지(대법원 2007. 12. 13. 선고 2005두14257 판결), 납세자가 어떤 주관적 의도를 가지고 그 거래를 하였는지 여부는 거래의 부당성 판단에 어떠한 영향도 미치지 않는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 처분청은 청구법인 등이 세무사, 회계사 등과 쟁점거래에 관한 조세 이슈를 논하는 과정을 문제삼아 막연히 청구법인 등에게 조세회피의 의도가 있다고 보아 부당행위계산부인 규정을 적용하여 본 건 과세에 나아갔는바, 이와 같은 판단이 명백하게 위 대법원 판결의 취지에 반하는 것임은 다언을 요하지 않는다. 주식양수도 거래시 가격에 따라 세금 문제가 발생할 수 있다는 것은 널리 알려진 사실인데 세무 리스크를 낮추는 방법을 고려하였다고 하여 부당행위계산부인 규정이 적용될 수는 없으며, 쟁점특수관계자들이 보유한 주식의 가격을 합리적으로 산정되었는지 만이 문제된다. 중요한 것은 경영권 프리미엄을 반영한 가격 산정방법이 객관적으로 합리적이었다는 점이고, 이러한 거래를 두고 외부자문기관이 과세가능성이 있다고 평가하였다고 하여 이러한 평가에 구속될 하등의 이유가 없으며 객관적인 판단이 이루어져야 하는 것이다.

• 가. 쟁점거래 및 이 건 처분의 경위는 다음과 같다.

1. D의 2009년 제무제표에 대한 외부감사인의 감사보고서 주요 내용은 다음과 같다. 가) D는 1995.4.12. 설립되어 2001.12.4. 코스닥시장에 상 장되었고, 대기오염방지시설을 주사업목적으로 사업을 영위하는 중에 있었다. 나) 최대주주였던 박AA 외 2인(박AA, 최BB, 정CC)과 청구법인 간 주식양수도 계약에 의하여 2009.12.29. D의 최대주주가 청구법인 외 4인(청구법인, 김DD, 김EE, 최FF, 윤MM)으로 변경되었으며, 2009.11.20. 이사회 결의에 따라 D의 대표이사가 성PP로 최종 변 경되었다.

• 다) D는 2 009.11.19. 이사회 결의에 따라 경영다각화의 목적의 일환으로 골프용품 을 도소매하는 사업을 시작하였으며 서울 청담동, 양재동, 성수동 3곳에 각 각 지점을 설치하고 온-오프라인으로 골프용품 도소매사업을 영위하였다. 라) 회 사는 당기 중 3차례에 걸쳐 9,452백만원(8,832,846주)에 상당하는 유상증자를 실시하였다.
• 마) 2010.2.4. 이사회결의를 통하여 LED리드프레임(Leadframe)사업 진출을 위한 계열사 지분 취득 목적으로 중국의 NN전자의 지분 29.10%를 유상증자의 방법으로 6,032백만원(USD 520만달러)에 취득하기로 하고 대금지급을 완료하였다.
• 바) D는 당기 영업손실 및 계속 사업손실이 각각 2,453백만원이며 당기매출액이 3,677백만원으로 영업활동이 매우 저조한 상태이며 최근 5년간 지속적인 적자와 부(-)의 현금흐름을 시현하고 있어 계속기업으로서의 존속능력에 중대한 의문을 불러일으킬만한 불확성실성이 존재한다.

2. 청구법인 등의 쟁점주식 취득 및 양도 내역은 다음과 같다.

• 가) 2009.9.25. 청구법인은 박AA 외 2인(박AA, 최BB, 정CC)으로부터 D 주식 470,000주(5.27%)를 경영권프리미엄을 포함하여 71억원(@15,106)에 매수하였다. D 주식의 취득가액은 회계법인에서 코스닥등록기업의 경영권프리미 엄을 포함, 주식양도 사례를 검토하여 평균액을 적용한 회계법인의 평가서를 참조 하여 결정한 가액으로 확인되며, 주식 취득 시점에 경영권프리미엄을 포함한 주식평 가서상 주 식평 가액 산정시 비교대상사례의 집단의 추출은 평가기준일로부터 최 근 6개월간 공시된 상장회사의 최대주주 변경사례를 조사하여 선정․평가하였다.
• 나) 청구법인 등은 2009.11.23. D 주식의 1차 일반공모 유상증자(7,200,000주, @1,035)에 참여하여 일부 주식을 취득한 후, 2009.11 29. 2차 일반공모 유상증자(966,180주, @1,035)에 참여하여 추가로 주식을 취득하였다. 〈 유상증자시 주식 취득내역 〉 (단위: 주. 백만원) 구분 1차 일반공모 2차 일반공모 합계 주주명 관계 주식수 주 금 납입액 주식수 주 금 납입액 주식수 주 금 납입액

① 청구법인 주주 21,671 22

• - 21,671 22

② 김DD 임원 7,585 8 125,706 130 133,291 138

③ 김EE 임원 7,585 8 125,706 130 133,291 138

④ 최FF 임원 7,585 8 83,762 87 91,347 95

⑤ 합 계 (①+②+③+④) 44,426 46 335,174 347 379,600 393

⑥ 그 외 소액주주 7,155,574 7,406 631,006 653 7,786,580 8,059

⑦ 총합계 (⑤+⑥) 7,200,000 7,452 966,180 1,000 8,166,180 8,452 다) 청구법인은 2010.1. 보유중인 491,671주 중 매매 취득한 470,000주를 경영권을 포 함하여 김HH외 1인에게 110억원에 일괄양도 계약서를 작성하였으나 매수자의 자 금능력 부족 등의 사유로 계약이 이행되지 않았다. 라) 청구법인 등은 2 0 10.3.31. 경영권프 리미엄을 포함하 여 606,500주를 제3자 인 양수인 에게 111억원(@18,301)에 일괄양도하였고 그 구성내용은 아래와 같으며, 양도 시점에 경영권프리미엄을 포함 한 주식평가서상 주식평 가액 산정시 비교대상사례의 집단의 추출은 평가기 준일 로부터 최근 4개월간 공시된 상장회사의 최대주주 변경사례를 조사하여 선정․평가하였다 (단위: 주) 성 명 보유 주식수 양도 주식수 잔여 주식수 비 고 청구법인 491,671 491,671

• 김DD 133,291 38,277 95,014 김EE 133,291 38,276 95,015 최FF 91,347 38,276 53,071 합 계 849,600 606,500 243,100

• 마) 쟁점주식의 양도가액은 회계법인에서 코스닥 등록기업의 경영권프 리미 엄 포 함, 주식양도 사례를 검토하여 평균액을 적용한 회계법인의 평가서를 참조하여 결정한 가액으로 확인되며 쟁점특수관계자는 2 010.3.31. 양수인 에게 잔여 주식 243,100주를 주당 2,300원 내외로 장내매도한 것으로 구두 진술하였다.

3. D의 종전 최대주주인 박AA 외 2인의 주식 보유 내역은 다음과 같다.

• 가) 박AA 외 2인(박AA, 최BB, 정CC)은 2009.9.25. 당시 D의 총발행주식 8,914,960주 중 5.27%에 해당하는 470,000주를 경영권과 함께 청구법인에게 일괄양도하였고 그 구성내용은 아래와 같다. (단위: 주) 성 명 보유 주식수 양도 주식수 잔여 주식수 비 고 박 AA 1,500,000 340,000 1,160,000 최 BB 100,000 100,000

• 정 CC 30,000 30,000

• 합 계 1,630,000 470,000 1,160,000

• 나) 박 AA가 2010.1.14 청구법인에게 주식 양수도 계약서 및 추가합의서에 의하여 잔여 주식 116만주에 대한 풋옵션 권리를 행사하려고 하자 청구법인이 박AA에게 15억원을 무상으로 대여해 줌으로써 박AA는 풋옵션 권리를 행사하지 않았고, 이후 박AA는 116만주를 주식시장에서 매도한 것으로 구두진술하고 있으나, 국세청 전산시스템으로 확인한바, 박AA가 청구법인에게 경영권프리미엄을 포함하여 양도한 주식 47만주를 제외한 잔여주식 116만주를 양수인에게 합계 약 27억원에 양도한 것으로 확 인된다.
• 나. 쟁점특수관계자에게는 경영권 프리미엄이 존재한다고 볼 수 없어 쟁점거래는 청구법인이 받아야 할 이익을 쟁점특수관계자에게 분여한 경우로서 부당행위계산 부인 대상에 해당된다.

1. 청구법인은 쟁점특수관계자는 2006년부터 청구법인의 임원이었으며, 청구법인이 D의 경영권프리미엄 인수 후 D의 새로운 임원으로서 형식상 및 실질상으로 경영에 참여하였고, 탁월한 경영 Know-How로 실질적인 기업 가치를 상승시켰으므로 쟁점특수관계자에게도 당연히 경영권프리미엄이 존재한다고 주장하고 있으나, 청구법인 및 쟁점특수관계자가 D의 경영정상화를 위한 탁월한 경영능력으로 D의 계속기업으로서의 토대를 마련하였다는 주장은 아래와 같은 사실로 보아 과 대 포장된 것으로 파악된다.

• 가) 청구법인과 쟁점특수관계자는 D가 2009.12. 말경까지 관리종목지정 위 험을 해소시키기 위한 매 출액 달성이 어렵게 되자, 2009.11.19.부터 40여일이라는 단기간 에 청구법인이 최 대주주로 되어 있는 (주)KKK의 영업망 등을 활용하여 다음과 같이 골프용품을 대량 매 입(30억원)․매출(12억원)을 발생시켰음이 확인되므로 청구법인이 주장하는 것처럼 탁월한 경 영능력이나 정 상적인 사업과는 거리가 있다. (단위: 백만원) 구분 연간 합계 2009년 4분기 2009년 1~3분기 비고 총 매출액 3,677 2,388 1,289 골프용품 제외 매출액 1,885 596 1,289 골프용품 관련 매출액 1,792 1,792 0
• 나) D는 LED사업에 진출하고자 청구법인의 종속회사인 NN전자 에 60억원을 투자하여 청구법인 및 임원진들의 전문적인 경영능 력으로 새로운 영역확대를 모색하였다고 주장하고 있으나, D는 청구법인의 쟁점주식 취득 이후부터 상장 폐지시까지 LED사업을 영위한바 없는 것으로 확인되고 있으며, 아래와 같이 D의 대표자인 성PP(대표자 재직기간 2009.11.20～2010.3.31)와 부사장인 신QQ 등이 재직시에 청구법인 및 D의 사내이사인 쟁점특수관계자(사내이사 재직기간 2 009.11.20.～2010.4.2)와 공모하여 청구법인의 종속회사인 NN전자 에 60억원을 투자하도록 한 정황이 있으며 추후 30억원의 담보권 실행으로 D에 막대한 손실을 입힌 사실을 알 수 있다. 2009.9.30. D가 청구법인에 전환사채 12억원 발행 2010.1.4. D가 NN전자에 60억원 지분투자 2010.3.31. 청구법인이 D에게 30억원 대여 2 0 10.08.01까지 상환하지 못할 경우 청구법인이 D의 NN전자 지분 투자액(60억원)을 30억원에 담보권 실행 가능한 조건 2010.4.7. 청구법인이 양수인에게 12.5억원 대여 * D 주식 50만주와 (주)$$ 주식 30만주를 담보로 제공 2010.7.1. 청구법인이 D의 NN전자 지분투자 액(60억원)을 30억원에 담보권 실행함
• 다) 성 PP는 M&A분야의 전문가로서 쟁점특수관계자와 함께 주식회사 SS, 청 구법인, D 및 주식회사 E 등의 주식의 지분 취득 및 경영 참 가 등 에 지속적으로 관여하였고, 쟁점특수관계자의 M&A 등 과 관련된 자 문 등을 지속적으 로 해오고 있으며 D의 대표자 재직시 에는 청구법인과 쟁점특수관계자 에 유리한 방향 으로 기업정책 의사결정을 한 것으로 판단된다.
• 라) 성PP 및 쟁점특수관계자가 직접적으로 경영권 프리미엄을 포함한 주식 취득 및 경 영 참여 등에 관련 되었던 기업 3개(SS, D, D) 모두가 추후 상장 폐지된 점을 미루어 보아 상장 폐지된 사실이 설 령 쟁점법인 및 쟁점특수관계자가 관련기업의 경영권을 포함한 주식을 양도한 후에 이루어진 일이라 하더라도 우연의 일치로 보기에는 어려운 점이 있다.
• 마) 2009.12.29.자로 D의 최대주주가 청구법인 외 4인(김DD, 김EE, 최FF, 윤MM)으로 변경 고시되었는데, 다음의 표를 보면 RR 의 주주인 윤MM을 제외하고 청구법인 및 쟁점특수관계자의 지분율이 5%가 되지 않아 경영권 방어를 위 한 주주지 분율 5%를 확보하기 위하여 일반공모 유상증자에 참여하였고 최대주 주에 해당한다는 청구법인의 주장은 신빙성이 없다. (단위: 주, %) 성 명 보유 주식수 소유비율 비고 청구법인 491,671 2.86 청구법인과 쟁점특수관계자의 지분율 합계: 4.95% 김 DD 133,291 0.78 김 EE 133,291 0.78 최 FF 91,347 0.53 윤 MM 599,940 3.49 D의 종속회사 RR 주주 박 AA 1,160,000 6.75 D의 전 최대주주이면서 대표이사 기타소액주주 15,719,317 84.81 총발행주식수 17,168,857 100.0
• 바) 청구 법인 및 쟁점특수관계자의 여러 가지 행위로 볼 때 정상적인 사업운영보 다는 M&A 로 인한 주가차익을 목적으로 경영권을 포함한 주식을 취득하고 양도하 였음을 알 수 있으며 쟁점특수관계자가 D의 경영진으로 참가한 것이 단기간인 3개월에 불 과하고 실질적인 경영실적이 미미함에도 불구하고 경영권프 리미엄이 존재한다는 주장은 타당하지 않다. 사) 청구법인이 2009.9.25. 박AA 외 2인으로부터 D 주식 470,000주를 71억원에 취득하면서 이미 D의 경영권프리미엄을 취득하였음이 사실관계에 서 확인되고 있으며, 쟁점특수관계자가 일반공모 유상증자에 참여하여 취득 후 보유 하던 중 청구법인과 같이 양도한 D 주식 114,829주는 청구법인이 향유할 이 익을 쟁점특수관계자에게 분여할 목적으로 일반유상공모에 의도적으로 참여 하여 주 식을 취득한 것으로 보이므로, 쟁점특수관계자가 D의 경영정상화를 위해 노력하여 관리종목 위험을 해소하였다고 주장하면서 이러한 결과들로 인하여 쟁점특수관계자가 보유한 주식에도 경영권프리미엄이 존재하고 이를 감안하여 양도한 행위가 정당하다는 주장은 타당하지 않다고 판단된다.

2. 청구법인은 쟁점특수관계자 의 주식을 청구법인과 같이 양수인에게 양도하지 않았다면 경 영권 프리미엄이 일괄양도되지 않았을 것이므로 쟁점거래가 이루어지 지 않았을 것이 라고 주장하나,

• 가) 청구법인이 박AA외 2인에게 주식 취득시 전체 주식수(8,914,960주) 중 일 부 인 470,000주(5.27%)를 취득한 사실, 그 중 박AA의 보유주식 1,500,000주 (16.83%) 중 일부인 340,000주(3.81%)의 주식만을 취득하고도 경영권프리미 엄 을 취득하였으며 D를 경영하는데 있어 어려움이 없었던 사실을 보면, 청구 법 인의 주식과 쟁점특수관계자의 주식을 반드시 일괄양도하여야만 경영권프리미엄 이 양도된다 는 청구법인의 주장은 타당성이 없으며 쟁점거래의 경우와 같이 청구법인과 쟁점특수관계자의 주식이 매 도되는 경우라 하여 달 리 볼 이유가 없으므로 청구법인의 주장 은 신빙성이 없다.
• 나) 이러 한 사실은 청구법인과 박AA가 2009.9.25. 작성한 “‘주식매매계약서” 상 3 조(대상회사의 경영권의 이전)에 경영권이전에 관련된 양도자들의 의무사 항 이 명시되어 있어 청구법인은 박AA의 주식을 전부 취득하지 않고 도 경 영권을 확보한 사실로도 확인되고 있다.
• 다) 또한 박AA는 청구법인에게 경영권을 포함하여 주식을 양도한 이 후에 청구법인보다 더 많은 주식을 보유하고 있으면서도 D의 중요한 정 책 결 정(유상증자 등)에 대주주로서 참여할 권한이 없어 참여하지 못했음을 구두로 진술한 바 있다.

3. 청구법인과 쟁점특수관계자가 양도한 주식에 대한 경영권프리미엄 산정방식이 적정하다고 하여 쟁점특수관계자의 주식에도 경영권 프리미엄이 존재한다고 인정한 것은 아니다.

• 가) 청구법인은 D의 1주당 양도가액 산정시 회계법 인 에서 코스닥등록기업의 경영권프리미엄을 포함한 주식양도 사례를 검토하여 평균액을 적용한 회계법인평가서를 참조하여 결정한 가액에 대해 조사청도 경영권프리미엄 산정방식에는 이견이 없이 인정하였으므로 쟁점특수관계자의 경영권프리미엄을 인정한 것이라 주장하나,
• 나) 조사 청이 쟁점주식의 양도시 1주당 가액을 산정하는 경우 자본시장에서 이루어지는 유사한 경 영권 양수도 거래의 사례를 통해 추정된 프리미엄의 가 치를 가산한 회계법인 평가서를 참조하여 결정한 가액을 인정하였고, 또한 청 구법인이 박AA외 2 인 으로부터 D 주식을 일괄 취득한 때에도 동일한 방법으 로 프리미엄의 가치를 가 산한 회계법인평가서를 참조하여 결정한 가액으로서 이러한 결 정가액을 인정하였 다 하여 쟁점특수관계자가 양도한 주식에 대 하여도 경영권 프리 미엄이 존재한다고 인정 한 것은 아니다.
• 다) D 주식의 취득 및 양도시에 자본시장에서 이루어지는 유사한 경 영권 양 수도 거래의 사례를 통해 추정된 프리미엄의 가 치를 가산한 회계법인 평가서를 참 조하여 결정한 가액 산정은 D가 발행한 경영권이 포함된 보통주를 양도하 는 거래와 관련하여 동 가액의 적정성을 평가한 것으로 판단된다.
• 다. 청 구법인과 쟁점특수관계자(김DD, 김EE, 최FF)는 다음과 같이 쟁점거래로 인하여 발생할 수 있는 세무적 이슈를 사전에 검토하는 등 법인세 부당행위계산 부인 규정을 회피하고자 노력하였는바, 쟁점거래의 부당성이 존재한다고 볼 수 있다.

1. M회계법인 대표 도LL회계사가 청구법인 대표 최FF에게 보낸 메일(2010.1.12. 8:32 p.m., 2010.1.24. 8:50 p.m.)의 주요 내용을 보면 청구법인과 임원의 주식을 일괄양도할 경우의 법 인세법상 부당행위계산 부인 규정을 회피하기 위한 필요성 및 대응논리에 대하여 검토한 것으로 보인다.

2. H 세무법인에서 인증한 인증서(등부 2010년 제00822호, 2010.3.10.)와 이사회 의사록은 M회계법인 대표 도LL회계 사 가 청구법인 대표 최FF에게 보낸 메일(2010.1.24. 8:50 p.m.)의 법인세법상 부당행위계산 부인 규 정 을 회피하기 위한 대응논리 및 시나리오 지침에 따라 소급작성된 것으로 추정된다.

3. M회계법인 대표 도LL회계사가 청구법인 임원인 김EE에게 보낸 메일(2 010.2.17. 1:45 a.m.)은 청구법인과 임원의 주식을 일괄양도할 경우의 법 인세법상 부당행위계산부인 규정을 회피하기 위한 자료를 검토한 내용이고, 청 구법인 대표 최FF이 신QQ(D 부사장), 김DD, 김EE에게 보낸 메 일(2 010.2.25. 5:56 p.m.)은 JJ법무법인이 청구법인과 임원의 주식을 일괄양도할 경우의 조세사항을 검토한 내용과 함께 청구법인의 법인세법상 부당행위계산 부인 규정에 따른 익금산입 우려와 대책을 강구하자는 내용이다. 이어 청구법인 임원인 김EE가 도LL, 신QQ, 김DD, 최FF에게 보낸 메 일(2 010.3.15. 11:17 a.m.)과 청 구법인 대표인 최FF이 성PP(D 대표), 김EE, 김DD, 신QQ에게 보낸 메일(2010.3.22..3:24 p.m.)에 의하면, 법인세법상 부당행위계산부인 규정을 회피하기 위한 청구법인의 단가 조정 내역과 계약서 재작성 관련 내용이 확인된다.

4. 쟁점특수관계자는 청구법인이 D의 주식을 양도시에 얻을 수 있는 이익 을 향 유 하고자 사전에 약정된 시나리오에 따라 D의 주식을 취득하기로 하고 D의 1차 일반공모 유상증자(2009.12.23.)에 참여하였으나 만족할만한 주식 을 취득하지 못하자 수일 후에 2차 일반공모 유상증자(2009.12.29.)에 참여하여 주 식 을 취 득한 것으로 확인되며, 쟁점특수관계자가 1차 및 2차 일반공모 유상증자에 참 여 하여 주식을 취득한 사유는 아래의 M회계법인 대표 도LL회계사가 청구법인 대 표 최FF에 게 보낸 메 일(2010.1.24. 8:50 p.m.) 및 소급작 성된 것으로 추정되는 이사회 회의 록에서 확인되는 바와 같이 사전 약정된 계획에 따라 취득한 것을 확 인할 수 있다.

○ 도LL 회계사가 최FF에게 보내 메일 내용 일부

시 나리오의 핵심은 회사와 임원간의 손익배분 계약을 통해서 외관상 투자사실과 사실 상의 투자 손익의 귀속시기 차이가 있음을 입증하여야 합니다. 이는 2009년 감사보고서 일자가 약 2월 중순경으로 예상되고 사실상의 계약서 일자 가 감사보고서일 이후로 이루어지게 되므로 소급하여 작성되지 않았다는 것을 이후에 입증할 수 있을 것입니다. 따 라서 외부감사과정에서 아래에서 언급하는 계약서, 이사회 결의서 등을 제출 하여 ~(생략) 입니다 (이하 생략)

○ 2009년 9월 25일 소급작성한 것으로 추정되는 이사회회의록 내용 일부

2. 일부 이사의 반대의견 표명 이에 대해 신RR 이사는 ～(생략) 문제를 제기하였음 의장을 포함하여 참석이사들은 지분취득 필요성에 대해 지속적으로 방안을 강구하였으며 신이사는～(이하생략) 5) 청구법인이 자문을 구한 회계사의 답변은 경영권에 대한 정확하고 명확 한 개념정리와 법률검토에 근거하여 답변한 것이 아니라고 주 장하나, 청구법인과 쟁점특수관계자는 외부전문가인 법무법인, 세무사, 공인회계사, M&A 전 문가(성PP) 등을 통하여 쟁점거래가 법인세법에 의한 부당행위계산부인 에 해당되는지 여부를 자문하였고, 외부전문가들의 답변내용이 아무리 보수적이고 일반적이라 하더라도 일관되게 부당행위계산의 부인에 해당함을 답변하고 있으며 이들 조언을 토대로 조세회피를 하기 위한 대응논리 및 시나리오를 작성한 것으로 파악되고, 이를 통하여 조세를 회피하기 위하여 노력한 다양한 정황들 이 포착되고 있다.

○ 도LL 회계사가 답변내용 일부 보내주신 매일은 잘 검토하였습니다 딱히 수정되어야 한다고 판단되는 부분은 없어 보입니다 또한번 고민을 해보았으나 결론은 크게 변하지 않네요 거 래에 대한 정확한 이해를 바탕으로 접근하면 3인 임원에 대해 상여에 의한 소득세가 부 과되는 것이 정답인데..... 대충 보면 고가양수저가양도에 따른 증여세가 부과된다고 할 수 있습니다(증여세 부과시 세부담은 조금 더 낮습니다) 이를 회피하고자 하니 프리미엄의 근거가 있어야 하고..... (이하생략)

○ 법무법인 JJ 답변내용 일부 안녕하세요 문의하신 코스닥상장법인 주식의 일반공모 취득 및 장외매각에 따른 제반조세 사항을 다음과 같이 요약하오니 업무에 참고하시기 바랍니다

1. 장외방식을 통한 코스닥 상장법인 주식의 고가매입 (이하생략) 세무사 박 일

• 라. 결론 1) 법인세법 부당행위계산의 부인 규정은 법인과 특수관계자와의 거래가 법 인세법 시행령 제88조 제1항 각호의 거래행태를 빙자하여 경제적 합리성 을 무 시하였다고 인정되어 조세의 부담을 부당하게 감소시키는 것으로 인정되는 경우에 적 용되는 규정으로 특수관계자에게 이익분여가 인정되는 경우를 포함하고 있다.

2. 이와 유사한 판례로 부산지방법원 2011구합1079(2012.01.12)의 “부동산 일 괄매도시 개인토지의 양도가액은 높이고 법인토지의 양도가액은 그만큼 낮추어 신고하여 법인의 이익을 대표자에게 분여한 경우에 부당행위계산부인 규정이 적용된다”가 있다. 3) 청구법인 등이 사전 공모하여 쟁점특수관계자의 주식을 취득한 후 청구법인의 D 주식 양도시 일괄 양도함으로써 법인의 이익을 분여코자 할 목적이었던 것으로 쟁점특수관계자가 양도한 주식에 대하여는 경영권 프리미엄이 존재하지 않는 것으로 판단된다.

4. 청구법인과 쟁점특수관계자는 D 주식에 대하여 경영권 프리미엄을 포함하 여 양수인에게 일괄 양도하고 그 매매대금을 주식소유 비율별로 배분하여 지급하였음이 확인된다.

5. 이는 경영권 프리미엄이 존재하는 청구법인의 주식가액(@18,301)과 경영권 프리미엄이 존재하지 않는 쟁점특수관계자의 소유주식에 대해 동일한 가액으 로 양도하고 수령한 주식대금을 양도자별로 배분시, 경영권프리 미엄이 포함되어 있지 않은 쟁점특수관계자의 주식에도 경영권 프리미엄이 포함된 주 식가액과 동일 한 가액으로 배분함으로써, 청구법인이 받아야할 경영권 프리미엄 상당액의 이익을 쟁점특수관계자 에게 분여한 것과 다름이 없다고 판단되므로 법인세법 제52조 【부당행위계 산의 부인】 및 동법 시행령 제88조 제1항 제9호의 기타 법인의 이익을 분여하였다고 인정 되는 경우에 해당한다고 판단되어 부당행위계산의 부인 규정을 적용하여 과 세한 것은 타당하다.

• 마. 처분청이 심리자료 사전열람 후 제출한 추가 의견은 다음과 같다.

1. 처분청은 회계법인의 평가서 상 쟁점주식의 주당 평가액(@18,301원)이 양도가액으로서 적정하다고 인정한 것이 아니라 청구법인의 양도주식에 포함된 경영권 프리미엄이 적정하다고 본 것이며, 쟁점특수관계자의 주당 평가액은 시가(@2,300)로 봐야 하고 시가 초과액은 청구법인이 받아야 할 경영권 프리미엄을 분여한 것으로 보아야 한다.

2. 처분청이 계산한 청구법인 주식의 적정한 주당 평가액은 다음과 같다.

• 가) 2010.3. 회계법인이 평가한 D 주식의 경영권양수도계약 관련 평가의견서에 의하면 경영권프리미엄을 반영한 주당 양수도 금액의 적정범위 추정내역은 아래와 같다. (단위: 주, 원) 구분 경영권프리미엄 (a) 양수도대상주식수(b) 평가기준일 현재 종가(c) 1주당 양수도금액 (d=a/b+c) 최저금액 반영시 1주당양수도금액 4,172,399,940 606,500 2,265 9,144 평균금액 반영시 1주당 양수도금액 9,452,475,324 17,850 최고금액 반영시 1주당 양수도금액 15,462,442,500 27,760
• 나) 청구법인은 1주당 양수도 금액 18,302원은 비교가능 기업을 통해 산출된 범위금액인 9,144원과 27,760원의 범위내에 있으며 평균값과 비교하여 약 2.5% 할증된 금액이므로 상기 계약체결 예정금액은 합리적이라고 판단됩니다」란 평가의견에 의해 계약을 체결하였다고 주장하나, 이를 청구법인의 보유 주식에만 적용하여 계상하면 아래와 같아 평균값인 21,490원에 대해 약 2.55% 할증하면 1주당 양도가액은 22,038원이 되어 적정하다는 의견이 도출된다. (단위: 주, 원) 구분 경영권프리미엄 (a) 양수도대상주식수(b) 평가기준일 현재 종가(c) 1주당 양수도금액 (d=a/b+c) 최저금액 반영시 1주당양수도금액 4,172,399,940 491,671 2,265 10,751 평균금액 반영시 1주당 양수도금액 9,452,475,324 21,490 최고금액 반영시 1주당 양수도금액 15,462,442,500 33,713

• 가. 쟁점 쟁점주식의 시가를 2,300원으로 보아, 시가 초과액만큼 청구법인 이익을 쟁점특수관계자에게 분여하였는지 여부
• 나. 관련법령 1) 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】

① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)와의 거래로 인하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 "부당행위계산"이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산할 수 있다.

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 가격(요율ㆍ이자율ㆍ임대료 및 교환비율 기타 이에 준하는 것을 포함하며, 이하 이 조에서 "시가"라 한다)을 기준으로 한다. 2) 법인세법 시행령 제87조 【특수관계자의 범위】

① 법 제52조제1항에서 "대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자"라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 "특수관계자"라 한다)를 말한다.

1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자(상법 제401조의2제1항 의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족

2. 주주등(소액주주등을 제외한다. 이하 이 관에서 같다)과 그 친족

3. 법인의 임원ㆍ사용인 또는 주주등의 사용인(주주등이 영리법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족 3) 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】

① 법 제52조제1항에서 "조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

9. 그 밖에 제1호 내지 제7호, 제7호의2, 제8호 및 제8호의2에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우

• 다. 사실관계

1. 청구법인은 1977년에 설립되어 00시 00구 00동에서 전자집적회로를 제조하는 비상장법인이며, D는 1995년에 설립(2011.11. 폐업)되어 시 구 **동에서 대기오염방지시설을 제조하는 법인으로 확인된다.

2. 청구법인은 2009.9.25. D의 주주 3인(박AA, 최BB, 정CC)으로부터 D의 주식 47만주와 경영권을 71억원에 양수하는 계약을 체결하였고 이후 박AA <계약서>

○ 매매대상

• 박AA: 340,000주(@15,106.38)

• 최BB(D 임원): 100,000주(@15,106.38)

• 정CC(계열회사 임원): 30,000주(@15,106.38)

○ 총 매매대금: 71억원 * 회계법인에서 코스닥상장법인의 비교 가능한 경영권 양수도 사례를 선정하여 산출한 경영권프리미엄이 포함된 주당 취득가액에 대하여 당사자 간 다툼이 없음

○ 계약서 제3조 경영권의 이전

• 박AA 등 3인은 계약금을 지급받은 즉시 임시주주총회를 소집하고 청구법인이 지정하는 자들을 등기 이사 및 감사로 선임될 수 있도록 하며, 선임되는 날을 경영권 이전일로 함

• 청구법인이 잔금을 지급(에스크로 예치)함과 동시에 박AA 등 3인은 임시주주총회에서 가지는 의결권을 청구법인에게 위임하는 위임장을 교부함 <추가 합의서>

○ 박AA 등 매도인들은 D가 조속한 시일 내 자본확충을 하지 않는 경우 관리종목 지정 위험이 있음을 고려하여 계약 체결 후 적정 규모의 유상증자를 하는 등 재무구조 개선을 위한 조치를 하여야 함

○ 청구법인은 경영권 이전일부터 1월 이내 박AA 등이 보유한 잔여 주식 중 보통주 750,000주를 1,875백만원(@2,500)에 매수할 권리(콜옵션) 보유

○ 박AA는 청구법인의 콜옵션 행사기간 종료 후 1월 내에 보유 주식 중 보통주 750,000주를 금 1,500백만원(@2,000)에 청구법인에게 매도할 권리(풋옵션) 보유 등 3인은 D의 경영에 참여하지 않은 것으로 확인된다.

3. 쟁점특수관계자는 청구법인 또는 청구법인의 특수관계자인 주)T골프, 주)N홀딩스 등의 대표이사이며, D는 청구법인과의 경영권 양수도계약 후 2009.11.20.자로 쟁점특수관계자 3인과 성PP를 사내이사로 선임한 사실이 법인등기부 및 DART 공시내용에 의해 확인된다.

4. D는 2009.12.23.과 2009.12.29. 2차례에 걸쳐 유상증자를 실시하였고 유상증자 전후 주요주주의 지분변동내역은 다음과 같다. (단위: 주, %, 백만원) 구 분 유상증자전 (지분율) 1차 일반공모 2차 일반공모 유상증자후 (지분율) 주식수 주 금 납입액 주식수 주 금 납입액 박AA 1,160,000 (12.89)

• -

• - 1,160,000 (6.75) 윤MM 599,940 (6.66)

• -

• - 599,940 (3.49) 정CC 199,621 (2.21) 199,621 (1.16) 최BB 321,067 (3.56) 321,067 (1.87) 청구법인 470,000 (5.22) 21,671 22

• - 491,671 (2.86) 김DD

• 7,585 8 125,706 130 133,291 (0.78) 김EE

• 7,585 8 125,706 130 133,291 (0.78) 최FF

• 7,585 8 83,762 87 91,347 (0.53) 소 계 470,000 (5.22) 44,426 46 335,174 347 849,600 (4.95) 총발행주식수 9,002,677 7,200,000 7,452 966,180 999 17,168,857

5. 청구법인은 2010.1. 김HH, 김WW과 D의 경영권을 포함하여 청구법인이 보유한 D 주식 47만주를 110억원에 양수도하는 계약을 체결하였다가, 같은 해 2.23. 계약이 해제되었고, 3.31. 양수인(이GG)과 다음과 같은 내용의 계약을 체결하였다.

• 가) 청구법인은 D의 경영권을 포함하여 청구법인이 보유한 D 주식 전부(491,671주)와 쟁점특수관계자가 보유한 주식 일부(114,829주) 등 총 606,500주를 111억원에 일괄양도하면서, 청구법인이 2009.9.25. 박AA 등 3인과 체결한 주식매매계약서 및 추가합의서의 계약 내용(의결권 위임, 이사 사임 등)을 그대로 승계하는 계약을 체결하였다.
• 나) 청구법인과 쟁점특수관계자의 양도 구성 (단위: 주, %) 성 명 보유 주식수 (양도 당시 지분율) 양도 주식수 (양도 당시 지분율) 잔여 주식수 (양도 당시 지분율) 청구법인 491,671 (1.45) 491,671 (1.45)

• 김 DD 133,291 (0.39) 38,277 (0.11) 95,014 (0.28) 김 EE 133,291 (0.39) 38,276 (0.11) 95,015 (0.28) 최 FF 91,347 (0.27) 38,276 (0.11) 53,071 (0.16) 합 계 849,600 (2.51) 606,500 (1.79) 243,100 (0.72) 총 발행주식수 33,931,547

• 다) D 주식의 주당 양도가액은 코스닥 등록기업의 경영권프리미엄 포함 주식양도 사례를 검토하여 평균액을 적용한 회계법인의 평가서를 참조하여 결정한 가액으로서 당초 이의신청 시에는 가액의 적정성에 대하여 당사자간 다툼이 없었으나, 이 건 심사청구 시 처분청은 쟁점특수관계자에게 적용된 주당 양도가액(@18,301)을 인정한 것은 아니라는 취지의 추가 의견을 제출하였다.
• 라) 쟁점특수관계자는 쟁점거래 후 잔여 주식 243,100주를 장내 시장가로 매도한 것으로 확인된다.

6. 청구법인과 쟁점특수관계자는 쟁점거래 후 각각 투자자산처분이익과 양도소득으로 법인세와 양도소득세를 신고․납부한 사실이 확인되며, 처분청은 청구법인이 쟁점주식 양도시 법인의 이익을 임원에게 분여한 것으로 보아 쟁점특수관계자의 시가 초과액 상당액 1,837백만원{=(@18,301-@2,300)*114,829주 } 을 익금산입하고 상여처분하였다.

7. DART 및 국세통합전산망에 의하면, 양수인은 2010.3.31. 제3자 유상증자와 쟁점거래로 총 4.16%의 지분을 취득하여 최대주주이자 대표이사가 되었고, 이후 박AA 등으로부터 추가로 지분을 취득하였다. < 양수인 지분 취득 현황 > (단위: 주, %, 원) 취득일자 주식수 지분율(누적) 취득단가 비고 2010.3.31. 803,571 2.37(2.37) 1,405 제3자 유상증자 2010.3.31. 606,500 1.79(4.16) 18,301 쟁점거래 2010.4.5. 1,071,428 3.17(7.33) 1,650 박&&, 김%% 2010.4.6.~5.19. 1,160,000 3.42(10.75) 2,323 박AA *

8. 처분청은 청구법인과 쟁점특수관계자가 부당행위계산 부인 규정의 적용을 회피하기 위한 노력의 일환으로 세무적 이슈를 사전 검토하여 증빙을 소급 작성하였다고 주장하면서 청구법인의 이사회의사록, 그에 따라 청구법인의 지분투자에 대해 쟁점특수관계자가 연대책임을 진다는 내용의 계약서와 인증서, 도LL 회계사 등과의 이메일 내역 등을 제출하였다.

• 가) 도LL 회계사가 2010.2.17. 쟁점특수관계자 중 김EE에게 보낸 메일과 쟁점특수관계자 중 최FF이 2010.2.25. 법무법인 JJ의 자문내용을 첨부하여 김EE 등 3인에게 보낸 메일 내용은 다음과 같다. <2010.2.17. 도LL 회계사→김EE “거래에 대한 정확한 이해를 바탕으로 접근하면 3인 임원에 대해 상여에 의한 소득세가 부과되는 것이 정답인데...->대충 보면 고가양수 저가양도에 따른 증여세가 부과된다고 판단할 수 있습니다(증여세 부과시 세부담은 조금 더 낮습니다) 이를 회피하고자 하니 프리미엄 배분의 근거가 있어야 하고..... 소급해서 만들지 않았으며 그러한 사실이 있었다는 것을 객관적으로 입증해줄 방법은 공증과 감사보고서, 공시 정도인데,,, 이사회 결의에 대한 공증은 타이밍상으로 좀 지나버린 듯하고, 공시는 해당사항이 없고, 그래서 고민한게 감사보고서였는데 이 또한 불편하다고 하시니...“ <2010.2.25. 최FF→신QQ, 김DD, 김EE “JJ법무법인의 의견은 우리 개인에게는 최악의 경우 증여세만 납부하면 되나, 문제는 청구법인의 기대이익의 개인배분에 대한 익금산입으로 법인세가 상당히 부과될 가능성이 있어 큰 걱정입니다. 정말 대책을 세워야 할 것 같은데요.” * JJ법무법인의 의견 中 “ 법인주주와 개인주주가 장외에서 동일인에게 동시 매각하는 구조에서 개인의 경우 일반적인 경우라면 경영권프리미엄이 없는 시가로 장내에서 매매가 체결되는 것이 통상적이지만, 사례와 같이 최대주주인 법인주주의 지분양도에 편승함에 따라 결과적으로 법인주주가 개인주주에게 경영권프리미엄 상당액의 이익을 분여한 것과 다를 바 없는 사실정황이 발생하였다고 보여지므로, 과세관청 입장에서는 우회적인 방법으로 개인에게 이익을 분여한 법인주주에게 부당행위계산부인 규정을 적용하여 익금산입하고 해당자에게 소득처분하는 과세처분을 할 가능성이 있습니다. 과세처분의 가능성을 회피하기 위해서는 동 거래의 정당성을 그 주장하는 자가 입증하여야 합니다. 그러나 거래의 사실관계와 그 배경, 사유 등이 불분명하여 명확히 판단함에는 한계가 있지만, 제시한 사례만으로는 거래의 정당성을 입증하는데 어려움이 있을 것으로 판단됩니다.”
• 나) 청구법인은 2009.9.25. 09:30 청구법인의 본점 회의실에서 이사 4인(쟁접특수관계자 3인, 신RR)이 전원 출석(감사 1인은 불참)하여 개최한 이사회의사록과 그에 따라 작성된 계약서를 2010.3.10. H법무법인에서 인증받았다. < 이사회의사록 2009.9.25. >

○ 의안: 타 법인 지분 취득 건

○ 지분 취득의 목적 청구법인의 LED 사업 확대를 위한 자금조달이 필요하며, 코스닥업체인 D를 인수하여 증권시장을 통해 자금을 조달하여 NN전자에 지분투자방식으로 자금을 지원하고자 함

○ 일부 이사의 반대의견

• 신RR이사는 지분취득 목적에는 공감하나 D의 현재 주가수준 감안시 경영권 프리미엄이 60억원 이상이 되고 지분율이 5%수준임을 고려할 때 향후 손실을 초래할 가능성이 있음을 주장하면서, 추후 D의 경영권 양도시 회사에 손실을 끼치는 경우 이사들이 손실에 책임을 질 것을 요구

• 향후 지분 양도시 청구법인에 손실이 발생할 경우 쟁점특수관계자가 경과 이자 포함하여 투자금액에 대한 손실을 전적으로 보전하는 조건으로 승인

• 청구법인의 안정적 경영권을 위해 이사들이 D 지분 취득에 노력하기로 함

○ 기타

• 쟁점특수관계자가 지분 투자 손실에 대해 연대책임을 지며, 손실 발생시 쟁점특수관계자의 퇴직금에서 우선 변제충당하고, 쟁점특수관계자가 보유한 청구법인의 모회사의 모회사 주)SS 주식 11만주(55%)를 청구법인에 담보로 제공함

• 청구법인이 본 지분 매각시 이사 개인보유지분도 청구법인 보유지분의 25% 범위내에서 동일조건으로 매각할 수 있는 권리를 부여함 < 계약서 2010.3.10. > 청구법인이 D 지분을 인수함에 있어 향후 발생할 수 있는 손실에 대해 청구법인의 등기이사인 쟁점특수관계자 3인이 연대하여 책임을 짐

1. 청구법인은 2009.9.25. 자로 D 지분 47만주를 71억원에 인수하였고, D의 경영권 안정을 위해 쟁점특수관계자도 개인적으로 지분 인수를 위해 노력함

2. 청구법인의 지분 취득 단가가 시가대비 높으므로 동 지분 매각시 손실 발생 가능성이 있음을 쟁점특수관계자가 인식하고 있으며, 손실 발생시 매매손실금액 전액과 경과 기간동안의 이자비용에 대하여 연대책임을 지고, 손실 보전에 대한 변제시 퇴직금에서 우선 충당하고, 각자가 보유하고 있는 주)SS 주식 11만주(김DD 5만주, 최FF 5만주, 김EE 1만주)를 청구법인에게 담보제공함

3. 청구법인이 D 지분을 투자금액 원본이상의 가격으로 매각하는 경우 청구법인은 보유지분의 25%의 주식수 범위내에서 쟁점특수관계자가 개인적으로 매입하여 보유하고 있는 주식에 대해 동일한 조건으로 매각할 수 있는 권리를 부여함 청구법인 대표이사 김DD 김DD, 김EE, 최FF

• 다) 도LL, 신QQ, 김EE, 김DD, 최FF이 2010.3.15. 주고받은 메일에는 주식 배분 내역이 포함되어 있으며, “단가는 청구법인이 약 20억 정도 남기는 식으로 하여 결정”한 것으로 확인되고, 최FF, 성PP, 신QQ, 김DD, 김EE가 2010.3.22. 주고받은 메일에는 세무적인 문제를 고려하여 새로 작성한 계약서가 포함되어 있으며, 다음의 표와 같은 배분 내역이 확인된다. (단위: 백만원) 주주명 양도 주식수 취득 가액 양도가액 (@18,300) 양도 차익 양도소득세 /법인세 양도차익 -양도세 증여세 양도차익 -증여세 청구법인 491,671 7,122 8,997 1,875 412 1,462 468 1,406 최FF 38,276 39 700 660 66 594 165 495 김DD 38,277 39 700 660 66 594 165 495 김EE 38,276 39 700 660 66 594 165 495 총계 606,500 7,241 11,098 3,857 610 1,784 495 1,486

9. 처분청은 쟁점특수관계자가 D의 대표이사인 성PP와 부사장인 신QQ와 공모하여 D가 NN전자에 60억원을 투자하게 함으로써 D에게 손실을 입혔다고 주장하면서 청구법인과 D간 자금대여 및 지분양도계약서를 제출하여 이를 살펴본바, 청구법인이 2010.3.31. D에게 2010.7.1.을 상환기일로 하여 30억원을 대여하고, D가 2010.8.1.까지 30억원을 상환하지 못할 경우 D가 NN전자에 투자한 지분 520만달러 전량을 청구법인에게 양도한다는 내용의 계약을 체결한 사실이 확인된다.

10. 청구법인이 제출한 DART 공시자료 상 2009〜2010년 경영권양수도 사례를 확인한바, 최대주주와 그의 특수관계자 보유 주식의 매매단가가 동일한 것으로 확인된다.

11. 청구법인은 쟁점특수관계자에게 경영권 실체가 존재한다고 주장하면서 다음과 같은 자료를 제출하였다.

• 가) 쟁점특수관계자(김DD, 최FF, 김EE)는 청구법인 및 청구법인의 모회사의 임원으로서 청구법인의 특수관계자이며, 쟁점특수관계자는 청구법인의 모회사의 모회사의 최대주주로서 청구법인의 의사결정에 중요한 영향력을 행사하는 지위에 있는 것으로 확인된다.
• 나) 청구법인은 청구법인이 최대주주로 있는 주)KKK의 영업망을 이용하여 단기간에 매출을 과다하게 발생시킨 것이 아니라고 주장하면서 D와 주)KKK의 계정별원장, 매출채권 관리부, 감사보고서 등을 제출하여 이를 살펴본바, 2009년 4분기 거래처 49개 중 12개의 거래처가 주)KKK의 거래처와 중복되는 것으로 확인된다.
• 다) 청구법인과 쟁점특수관계자가 D의 경영진으로서 경영정상화를 위해 LED사업에 진출하려고 계획했다고 주장하면서 NN전자 지분 투자 관련 증빙으로 LED사업 관련 금융감독원 유가증권신고서, 사업계획서, NN전자 재무제표 등을 제출하였고, 관련 증빙에 의하면 청구법인은 LED 리드프레임 사업 진출을 계획하였고, 2009.12. 실시한 유상증자 자금으로 NN전자 지분의 27.8%(52만달러)를 취득한 사실이 확인된다.

3. 청구법인은 도LL 회계사에게 자문을 요청한 내용은 그 전제가 되는 사실관계가 다르다고 주장하면서 도LL 회계사가 쟁점특수관계자에게 보낸 메일 내용을 제출하여 그 내용을 검토한바,

• 가) 2010.1.12. 메일에는 “

① 상장주식을 장외거래를 통해 양도할 경우 이슈 ②법인주주와 개인주주가 일괄하여 경영권양수도 대가에 참여하게 될 경우 발생가능한 이슈-경영권대가를 지급한 자는 법인이 되고 이후 수개월 미만의 시간이 경과한 후에 시가대로 증자 등을 참여한 자가 경영권대가의 상당부분을 향유하게 되는 건이 사실상 적절한 거래인가 하는 이슈 ”에 대한 검토내용이 확인되고, “ 상기 과세가능성으로 언급한 것은 세무조사시 적용될 논리를 가정한 것으로 자문 요청한 거래에 정확하게 부합되는 세법 규정은 없으며, 동 거래시 과세가능성에 대한 부분은 정확하게 단정하기 어렵다 ”는 내용이 확인된다.

• 나) 2010.1.24. 메일에는 예상되는 부당행위계산 부인 규정의 적용 가능성, 적용요건 중 거래의 불가피성의 입증 필요성을 검토한 후 아래와 같이 세무조사가 이루어질 경우를 대비한 대응 시나리오를 정리한 내용이 확인된다.

시나리오 핵심은 회사와 임원간의 손익 배분 계약을 통해 외관상 투자 사실과 사실상의 투자손익의 귀속은 차이가 있음을 입증하여야 함.

2009. 감사보고서 일자가 약 2월 중순경으로 예상되고, 사실상의 계약서 일자가 감사보고서일 이후로 이루어지게 되므로 소급하여 작성되지 않았다는 것을 이후에 입증할 수 있을 것이므로 외부감사 과정에서 계약서, 이사회 결의서 등을 제출하여 감사보고서에 주석 기재되어야 할 것임 <시나리오>

① D사 지분 취득과 관련된 N사의 이사회 결의시 투자위험과 관련하여 *이사가 강력하게 반대, 주총을 통해 의사결정이 이루어져야 한다고 강력하게 주장함

② 주총을 통해 진행하기에는 일정상 불가능하다는 판단하에 찬성이사와 기타이사간의 협의점을 이룬 것이 회사와 찬성이사진 간에 체결된 우선손실부담계약임

③ 찬성이사의 우선손실부담계약은 이하 참조

나-1)-나) 참조 처분 의사 결정: 당초 장기적인 투자 모델로서 D사를 인수하였으나 찬성한 경영진은 회사와의 약정내용이 부담스러워지고, 재무구조 개선 후 매도자의 적극적인 매수의사에 기인하여 이를 처분하기로 재약정함

현재 상황으로 진행되어 세무조사가 이루어질 경우 대응가능한 논리임. 현재 상황이 바뀔 수 없다는 한계를 인정한 대안임을 고려하여야 함.

4. 청구법인은 사전열람 후 청구법인과 쟁점특수관계자가 D로 하여금 NN전자에 60억원의 지분투자를 하게하고 이를 담보로 하여 자금을 대여해주는 등 D에 손실을 입혔다는 처분청 주장에 대한 반박자료를 제출하여 이를 살펴본바, 다음과 같은 내용이 확인된다.

• 가) 청구법인은 2009.9.30. D가 발행한 12억원의 전환사채를 인수하였고, 2010.3.31. D에 30억원의 자금을 대여한 사실이 각각의 계약서에 의해 확인된다.
• 나) 청구법인은 D가 전환사채 및 대여금 상환을 하지 않자 2010.7.19. 30억원의 자금 대여시 취득한 담보인 D의 NN전자에 대한 지분에 대하여 담보권을 실행하고 그 사실을 통지한 사실이 청구법인의 통지서에 의하여 확인된다.
• 다) 청구법인과 D는 2010.12.30. NN전자에 대한 주주권 양도에 최종 합의하고, D의 지분 520만달러 중 담보권실행금액 390만달러(44억원)를 청구법인에 양도하는 내용의 협의서를 작성한 후 한국외환은행에 거주자간 해외직접투자 양수도 신고를 완료함으로써 당사자 간 모든 거래를 완료한 사실이 확인된다.
• 라. 판단 청구법인은 쟁점주식에도 경영권 프리미엄이 있으므로 청구법인의 주식과 동일하게 주당 18,301원에 양도한 거래가 경제적 합리성을 갖춘 거래라고 주장하고 있으나, 경영권 프리미엄의 가치는 통상 회사의 현재 및 미래가치, 경영권 획득으로 인한 파급효과, 경영권 확보에 필요한 주식을 공개시장에서 매수할 경우의 필요비용 등을 고려하여 결정되는 것이고(대법원2008도11036, 2009.10.29. 참조), 법인의 부당행위계산의 부인규정을 둔 본래의 취지는 법인이 세법에서 규정한 특수관계에 있는 자와의 거래에 있어 정상적인 경제인의 합리적인 방법에 의하지 아니하고 그 거래가 세법에서 열거한 제반거래형태를 빙자하여 조세법을 남용함으로써 조세의 부담을 부당하게 회피하거나 경감되었다고 인정되는 경우에 과세권자가 이를 부인하고 법령이 정하는 방법에 의하여 객관적으로 타당하다고 보여지는 소득이 있었던 것으로 의제하여 이를 과세함으로써 과세의 공평을 기하고 조세회피행위를 방지하고자 하는데 있는 것(대법원 2005두7358, 2005.9.29. 참조)인바, 쟁점거래를 할 당시 2010.3.31. 양수인은 제3자 유상증자에 참여하여 총 발행주식의 2.37%인 80만주를 주당 1,405원에 취득하게 되는 상황이었으므로 지분 확보를 위해 쟁점특수관계자의 지분까지 시가보다 현저히 높은 가액으로 취득할 필요성은 없었을 것으로 보이고, 청구법인은 경영권 프리미엄을 지불하고 D의 경영권을 주당 15,106원에 취득한 반면 쟁점특수관계자는 일반공모 유상증자를 통해 D 주식을 주당 1,035원에 취득하였으므로 쟁점특수관계자가 보유한 주식에도 경영권 프리미엄이 있다고 보기는 어려운 점, 청구법인과 최초 매수자인 김HH 간 47만주를 110억원에, 즉 주당 약 23,404원에 거래하는 계약을 체결한 바 있었던 정황으로 보아 청구법인이 정상적인 경제인이라면 보유주식을 18,301원보다 더 높은 가액(이 건 이GG과의 계약에서 쟁점특수관계자 주식의 시가 평가액 제외시 약 22,038원)으로 양도하여 최대한의 양도차익을 얻을 수 있었음에도 불구하고 쟁점주식에도 동일한 단가인 18,301원으로 양도대금을 배분함으로써 청구법인의 양도차익이 줄어들게 된 점, 청구법인이 당초 D의 주식과 경영권을 인수할 때에는 쟁점특수관계자에게 의결권, 경영권이 없었으나 쟁점특수관계자를 이사로 선임하였고 쟁점특수관계자가 유상증자에 참여함으로써 향후 일괄양도를 통해 쟁점특수관계자에게도 경영권 프리미엄을 포함하여 거래할 수 있도록 하였으며, 그 결과 쟁점특수관계자는 경영권이 포함되지 않은 일반 주식의 시가 2,300원으로 양도하였을 것임에도 청구법인의 경영권이 포함된 주식과 일괄양도함으로써 양도가액(18,301원)과 시가(2,300원) 차이액만큼 추가 이익을 얻게 된 점 등을 종합하여 볼 때 쟁점거래는 청구법인의 이익을 쟁점특수관계자에게 분여한 것으로 보아 경제적 합리성이 결여된 거래로서 부당행위계산 부인규정을 적용하여 과세한 처분청의 처분은 정당하다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.