중소기업에 대한 특별세액감면에 대한 소기업 요건인 상시 사용하는 종업원수 계산에 있어서 수습기간 중에 있는 종업원이라 하더라도 일용근로자에 해당하지 않는다면 일반근로자로 보아 상시 사용하는 종업원수에 포함되는 것임
중소기업에 대한 특별세액감면에 대한 소기업 요건인 상시 사용하는 종업원수 계산에 있어서 수습기간 중에 있는 종업원이라 하더라도 일용근로자에 해당하지 않는다면 일반근로자로 보아 상시 사용하는 종업원수에 포함되는 것임
이 건 심사청구는 기각합니다.
청구법인은 2008.1.1.～12.31. 사업연도(이하 “쟁점사업연도”이라 한다)의 법인세 신고시 조세특례제한법제7조에 따른 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하지 않고 법인세 신고를 하였다. 청구법인은 쟁점사업연도 상시 사용하는 종업원수를 계산함에 있어서 채용 후 3개월 동안 수습기간 중에 있는 종업원을 상시 사용하는 종업원수에서 제외하여 계산할 경우 상시 사용하는 종업원수가 00명으로 산출되므로,조세특례제한법제7조에 따른 중소기업에 대한 특별세액감면이 적용될 수 있다고 판단하여 쟁점사업연도의 감면세액 0,000백만원을 법인세 산출세액에서 공제하는 것으로 하여 2012.3.12. 경정청구 하였다. 처분청은 청구법인이 쟁점사업연도에 소기업 요건(상시 사용하는 종업원수가 100명 미만)을 충족하지 못하여조세특례제한법제7조에 따른 중소기업에 대한 특별세액감면 대상에 해당 되지 아니하므로, 청구법인이 제출한 경정청구에 대하여 2012... 거부통지를 하였다. 청구법인은 이에 불복하여 2012... 이의신청을 거쳐 2012... 이 건 심사청구를 제기하였다.
○ 수습기간 중의 근로계약은 시용기간 중의 불완전한 근로계약형태로서 대법원 판례(대법92다15710, 1992.08.18. 서울민사지법 1991.05.31. 선고 90가합18673)에서는 수습근로자의 지위를 이른 바 “시용(사용)기간 중의 근로관계”로 정의하면서 수습사원으로 발령한 후 일정기간 동안 당해 근로자가 앞으로 담당하게 될 업무를 수행할 수 있는가에 관하여 그 인품 및 능력 등을 평가하여 정식사원으로서의 본 채용 여부를 결정하는 것으로서 일정의 해약권유보부 근로계약이라고 판시하고 있다.
○ 수습기간 동안의 고용형태는 당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 상태로 볼 수 없는 불완전한 근로계약형태라고 할 수 있으며, 수습기간 중에 있는 종업원은 당해 기업에 본 채용이 되어 있지 아니한 근로자임이 명확한 이상 ｢조세특례제한법 시행규칙｣ 제2조제2항 에서 정의하고 있는 “당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 근로자”로 볼 수 없는 것이다.
- 나. 수습기간 중에 있는 종업원은 본 채용이 되지 아니한 자로서 당해 기업에 계속하여 고용되어 있지 아니한 불완전한 근로계약형태에 있는 근로자이므로 근로기준법에서 규정하고 있는 평균임금(｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호)과 해고예고(｢근로기준법｣ 제26조) 등에 있어서도 당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 정규(정식)직원과 다른 취급을 하고 있다.
○ ｢근로기준법｣ 제2조제1항제6호 에서 평균임금이란 이를 산정해야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 수습 사용 중인 기간은 본 채용이 되지 아니한 상태로서 계속하여 고용되지 아니한 불완전한 근로계약 상태에 있으므로 정규(정식)근로자와 달리 수습기간과 그 기간 동안의 임금을 평균임금계산에서 제외하고 있다는 점으로 판단해 볼 때 수습기간 중에 있는 종업원은 당해 기업에 계속하여 고용되어 있지 아니한 것으로 취급되고 있다는 것을 명확하게 알 수 있다.
○ ｢근로기준법｣ 제26조 에서 사용자는 근로자를 해고하려면 적어도 30일 전에 예고를 한다고 규정하고 있으나, ｢근로기준법｣ 제35조 에서는 수습기간 중인 종업원에게는 이를 적용하지 않는다고 규정하고 있다.
○ 이러한 점에서 수습기간 중에 있는 종업원은 당해 기업에 정식으로 고용되어 있는 근로자가 아니므로 이들의 수습기간도 당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 기간에서 제외되어야 한다.
- 다. 수습사원의 정의와 법률적인 지위는 급여의 지급형태에 따라 달라지는 것이 아니라 당사자간의 고용계약 형태에 따라 판단되어져야 한다.
○ 처분청은 수습사원이라 하더라도 해당 근로자가 월정액으로 급여를 받는 자인 경우에는 당초부터 ｢소득세법 시행령｣ 제20조 의 규정에 의한 일용근로자가 아닌 일반급여자에 해당된다는 잘못된 판단을 근거로 최초 수습기간부터 상시 사용하는 종업원에 해당한다고 주장하고 있다.
○ 그러나, ｢근로기준법 시행령｣ 제16조 에서는 수습근로자의 정의를 “수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자”로 규정하고 있다. 또한 대법원 판례(대법92다15710, 1992.08.18. 서울민사지법 1991.05.31. 선고 90가합18673)에서 수습근로자의 지위를 이른 바 “시용(사용)기간 중의 근로관계”로 정의하면서 일종의 해약권유보부 근로계약이라고 판시하고 있다.
○ 근로자의 지위(수습 또는 정규직 등)는 처분청의 주장과 같이 급여의 지급형태(시급, 일급, 주급, 월급 등)에 따라 달라지는 것이 아니라, 당사자간의 고용계약 형태에 따라 판단되어져야 한다. 그러므로, 급여의 지급형태와 관계없이 근로기준법상 수습사원은 당해 기업에 본 채용이 되어 있지 아니하는 자로서 조세특례제한법 시행규칙제2조제2항에서 규정하고 있는 “당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 근로자”에 해당하지 아니함이 분명한 이상, 수습기간 동안은 상시 사용하는 종업원수에서 제외되어야 함이 타당하다.
- 라. 조세특례제한법 시행규칙제2조제2항에 의하여 상시 사용하는 종업원수라 함은 당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 근로자수로 하는 것으로 이 경우 종업원수는 당해 과세연도의 매월 말일 현재의 인원을 합하여 해당 월수로 나눈 인원을 기준으로 계산한다고 규정하고 있다.
○ 위 규정에 따라 상시 사용하는 종업원수를 계산할 때는 정규직으로 채용되어 근로를 제공하는 근로자수를 의미 하는 것이며, 과세관청의 관련예규(법인세과-844, 2009.7.22. 참조)에서도 인턴사원을 정규직 사원으로 전환하거나 3개월 이상 계속하여 고용하는 경우에는 그 전환한 날 또는 3월이 되는 날 중 빠른 날이 속하는 월부터 일반근로자로 보아 상시 사용하는 종업원수를 계산하도록 해석하고 있다.
- 마. 처분청은 과세관청의 관련예규(법인세과-844, 2009.7.22. 참조)를 왜곡하여 해석하고 있다.
○ 처분청은 인턴사원이 일용근로자에 해당하는 경우에 정규직 전환일 이나 3월이 되는 날 중 빠른 날이 속하는 월부터 일반근로자가 된다고 해석하여, 수습사원이 당초부터 일용근로자에 해당하지 않는 경우에는 관련예규를 적용할 여지가 없다고 판단하고 있다.
○ 과세관청의 관련예규(법인세과-844, 2009.7.22.)의 내용은 “인턴사원(수습사원)을 정규직 사원으로 전환하거나 3개월 이상 계속하여 고용하는 경우에는 그 전환한 날 또는 3월이 되는 날 중 빠른 날이 속하는 월부터 일반근로자로 보아 상시 사용하는 종업원수를 계산 것임”으로 하고 있는 바, 수습사원이 일용근로자인지의 여부와 관계없이 수습사원을 일반근로자로 보는 시기를 명확하게 해석하고 있다.
○ 위의 관련예규에는 3개월의 수습기간 이외에는 인턴사원의 지위에 대한 별도의 전제조건이 없었음에도 불구하고 처분청은 인턴사원이 당초부터 일용근로자인 경우에만 위의 관련예규를 적용할 수 있다고 왜곡하여 해석하고 있다.
○ 그러나, 위 관련예규의 내용은 근로기준법상 수습사원(인턴사원)의 수습기간인 3개월을 기준으로 정규사원(본 채용이 된 일반직원)으로 전환한 날과 수습기간(3개월) 종료일 중 빠른 날을 기준으로 상시 사용하는 종업원수를 계산하도록 해석하였다는 점으로 판단해 볼 때, 근로기준법에서 규정하고 있는 수습사원의 정의(｢근로기준법 시행령｣ 제26조: 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자)와 법률적 지위(본 채용이 되지 아니한 해약권 유보부 근로계약)를 모두 고려한 해석으로서 수습사원과 일용근로자의 정의를 엄격히 구분하여 인용한 것이며, 당초부터 수습사원은 반드시 일용근로자여야 한다는 전제조건은 없었다.
○ 과세관청의 관련예규에서 보는 바와 같이 근로기준법 상의 수습사원(인턴사원)의 지위에 있는 자의 경우 그 수습기간은 상시 사용하는 종업원수에서 제외됨이 명백하므로 처분청이 위 관련예규를 임의적이고 자의적으로 왜곡 해석하여 청구인의 경정청구를 거부한 것은 잘못된 것이다.
- 바. 따라서, 쟁점사업연도의 수습기간 중에 있는 종업원을 상시 사용하는 종업원수에서 제외하여 중소기업에 대한 특별세액감면규정이 적용되어야 하며 청구법인이 과다납부한 3,034백만원을 전액 환급하여야 한다.
○ 근로계약상 근로제공에 대한 시간 또는 일수나 그 성과에 의하지 아니하고 월정액에 의하여 급여를 지급받는 경우에는 그 고용기간에 불구하고 일용근로자가 아닌 자(일반급여자)로 보는 것이다.(소득세법 기본통칙 20-0…1 참조)
○ 청구법인의 수습기간 중에 있는 종업원의 고용계약서에는 월정액 급여가 기재되어 있고, 급여대장에도 고용계약서와 동일한 월정액의 급여가 수습기간과 수습기간 경과 후 지급된 급여가 동일한 사실이 급여 지급 현황에 의하여 확인되고, 또한 수습기간 경과 후 15명 전원 채용됨에 따라 수습기간은 단순히 근로기준법상 해고권의 예외가 적용되는 채용절차에 불과하다.
○ 청구법인의 수습기간 중에 있는 종업원은 일용근로자가 아닌 일반급여자로 보아야 하며, 수습기간 중에 있는 종업원을 상시 사용하는 종업원수에서 제외해야 한다는 청구법인의 주장은 타당하지 아니하다.
- 나. 청구법인은 관련예규(법인세과-844, 2009.7.22.)를 잘못 해석하고 있을 뿐 아니라 위 관련예규의 사례에 해당하지 않는다.
○ 청구법인은 인턴사원을 정규직사원으로 전환하는 경우에는 전환 전 3개월은 상시 사용하는 종업원수에서 제외해야 한다는 관련예규(법인세과-844, 2009.7.22.)를 근거로 청구법인의 수습기간 중인 종업원을 상시 사용하는 종업원수에서 제외한다고 주장하고 있다.
• 관련예규는 인턴사원이 일용근로자에 해당하는 경우에 정규직 전환일 이나 3월이 되는 날 중 빠른 날이 속하는 월부터 일반근로자가 된다는 해석으로, 위에서 검토한 바와 같이 수습사원이 당초부터 일용근로자에 해당하지 않는 청구법인의 경우 위 관련예규를 적용할 여지가 없다.
• 일반적으로 인턴사원이라 함은 고졸․대졸자 등을 상대로 현장경험 기회를 제공하는 것을 말하며, 관련예규는 고용노동부에서 주관하는 ‘중소기업 청년취업인턴제’에 대한 해석이다.
• ‘중소기업 청년취업인턴제’는 만15세 이상 29세 이하의 학교를 졸업하였거나, 졸업직전 방학 중에 있는 미취업 상태의 청년을 지원대상자로 하고 있고, 학교 졸업 후 6개월 이상 직장경험이 있는 대학(전문대학 이상) 졸업자는 참여가 배제됨으로써 신규 졸업자 위주로 시행되고 있다.
• 청구법인의 수습기간 중에 있는 종업원 15명은 최초 임용직급이 아래와 같이 차장 등인 것에서도 알 수 있듯이 헤드헌터사를 통해 경력사원을 채용한 것이다. 고용시 직급 인원수 성 명 차장 1 박 과장 4 이, 장, 황, 김 대리 5 황, 김, 김, 박, 김 사원 5 진, 윤, 서, 박, 조**
• 대리로 채용한 ☆☆☆의 이력서를 확인한 바, 1998년부터 (주)ㅇㅇ 등에서 선박기관사로 근무한 사실이 확인되는 등 전원이 고용보험 피보험 경력이 연속 6개월 이상인 자에 해당하는 등 ‘중소기업 청년취업인턴제’에 의한 인턴사원에 해당하지 않는 것으로 청구법인의 경우는 관련예규(법인세과-844, 2009.7.22.) 사실관계의 인턴사원에 해당하지 않아 위 관련예규를 적용할 수 없다.
- 다. 따라서, 청구법인의 2008사업연도 수습기간 중에 있는 종업원은 월정액의 급여를 지급받는 자로 당초부터 일용근로자에 해당하지 아니하므로 수습기간 중에 있는 종업원을 상시 사용하는 종업원수에서 제외하여 중소기업에 대한 특별세액감면을 적용하여야 한다는 청구법인의 주장은 받아들이기 어렵고 처분청이 청구법인의 경정청구에 대하여 ‘경정하여야 할 이유가 없음’으로 통지한 처분은 정당하다.
1. 구 조세특례제한법 제7조 【중소기업에 대한 특별세액감면 】 <2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되기 전의 것>
① 중소기업중 다음 제1호의 감면업종을 영위하는 기업에 대하여는 2008년 12월 31일 이전에 종료하는 과세연도까지 당해 사업장에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세에 제2호의 감면비율을 적용하여 산출한 세액 상당액을 감면한다. 다만, 내국법인의 본점 또는 주사무소가 수도권 안에 소재하는 경우에는 모든 사업장이 수도권안에 소재하는 것으로 보아 제2호에서 규정하는 감면비율을 적용한다.
2. 구 조세특례제한법 시행령 제6조 【중소기업에 대한 특별세액감면】 <2008.01.11. 대통령령 제20544호로 개정되기 전의 것>
⑤ 법 제7조제1항제2호 가목에서 "대통령령이 정하는 소기업"이라 함은 중소기업중 제2조제1항제1호의 규정에 의한 상시 사용하는 종업원수가 다음 각호의 요건을 충족하는 기업을 말한다.
1. 제조업을 주된 사업으로 영위하는 경우에는 100명 미만일 것
3. 구 조세특례제한법 시행규칙 제2조 【중소기업의 범위】<2008.04.29-16호 개정되기 전의 것> 영 제2조제1항 각호외의 부분 단서 및 동항제1호에서 "상시 사용하는 종업원수"라 함은 당해 기업에 계속하여 고용되어 있는 근로자(주주인 임원, 소득세법 시행령 제20조 의 규정에 의한 일용근로자 및 기술개발촉진법 시행령 제15조제1항 의 규정에 의한 기업부설연구소의 연구전담요원을 제외한다)수로 한다. 이 경우 종업원수는 당해 과세연도의 매월 말일 현재의 인원을 합하여 해당 월수로 나눈 인원을 기준으로 하여 계산한다. 4) 소득세법 시행령 제20조 【일용근로자의 범위】 법 제14조제3항제2호에서 "일용근로자"라 함은 근로를 제공한 날 또는 시간에 따라 근로대가를 계산하거나 근로를 제공한 날 또는 시간의 근로성과에 따라 급여를 계산하여 받는 자로서 다음 각호에 규정된 자를 말한다.
1. 건설공사에 종사하는 자로서 다음 각목의 자를 제외한 자
(1) 작업준비를 하고 노무에 종사하는 자를 직접 지휘·감독하는 업무
(2) 작업현장에서 필요한 기술적인 업무, 사무·타자·취사·경비등의 업무
(3) 건설기계의 운전 또는 정비업무
2. 하역작업에 종사하는 자(항만근로자를 포함한다)로서 다음 각목의 자를 제외한 자
(1) 작업준비를 하고 노무에 종사하는 자를 직접 지휘·감독하는 업무
(2) 주된 기계의 운전 또는 정비업무
3. 제1호 또는 제2호외의 업무에 종사하는 자로서 근로계약에 따라 동일한 고용주에게 3월이상 계속하여 고용되어 있지 아니한 자 5) 소득세법 기본통칙 20-0…1 【근로소득의 구분】 근로계약상 근로제공에 대한 시간 또는 일수나 그 성과에 의하지 아니하고 월정액에 의하여 급여를 지급받는 경우에는 그 고용기간에 불구하고 일용근로자가 아닌자(일반급여자)로 본다. 6) 소득세법 제134조 【근로소득에 대한 원천징수의 방법】
① 원천징수의무자가 갑종에 속하는 매월분의 근로소득을 지급하는 때에는 근로소득간이세액표에 의하여 소득세를 원천징수한다.
② 원천징수의무자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 제137조 또는 제138조의 규정에 의하여 소득세를 원천징수하며, 제1호의 경우 다음 년도 2월분의 근로소득에 대하여는 제1항에 규정하는 바에 따라 소득세를 원천징수한다.
1. 해당 연도의 다음 연도 2월분 근로소득을 지급하는 때(2월분의 근로소득을 2월 말일까지 지급하지 아니하거나 2월분의 근로소득이 없는 경우에는 2월 말일로 한다. 이하 같다)
2. 퇴직자의 퇴직하는 달의 근로소득을 지급하는 때
③ 원천징수의무자가 일용근로자의 근로소득을 지급하는 때에는 그 근로소득에서 근로소득공제를 한 금액에 원천징수세율을 적용하여 계산한 산출세액에서 근로소득세액공제를 한 소득세를 원천징수한다. 7) 근로기준법 제2조 【정의】
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다.
4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다.
5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다.
6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 8) 근로기준법 시행령 제2조 【평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금】
① 근로기준법(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 법 제35조제5호에 따른 수습 사용 중인 기간 9) 근로기준법 제35조 【예고해고의 적용 예외】 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다.
10) 근로기준법 시행령 제16조 【수습근로자의 정의】 법 제35조제5호에서 "수습 사용 중인 근로자"란 수습 사용한 날부터 3개월 이내인 자를 말한다. 11) 중소기업기본법시행령 제5조 【상시 근로자】
① 제3조제1항제1호에 따른 상시 근로자는 근로기준법 제2조제1항제1호 에 따른 근로자 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 제외한 자를 말한다.
소득세법 시행령 제20조 에 따른 일용근로자
2. 3개월 이내의 기간을 정하여 근로하는 자
3. 기초연구진흥 및 기술개발지원에 관한 법률 제14조제1항제2호 에 따른 기업부설연구소 및 연구개발전담부서의 연구전담요원
4. 근로기준법 제2조제1항제8호 에 따른 단시간근로자(이하 "단시간근로자"라 한다)로서 1개월 동안의 소정(所定)근로시간이 60시간 미만인 자
○ 청구법인이 제출한 수습기간 중에 있는 종업원 중 ☆☆☆의 고용계약서를 살펴보면 급여가 한 달 기준으로 월정액이 기재되어 있고 3개월간의 수습기간이 있으며 다른 종업원도 이와 같다.
○ 청구법인이 제출한 급여대장에 의하면 고용계약서와 동일한 급여인 월정액이 지급된 사실이 나타난다
○ 청구법인이 관련예규(법인세과-844, 2009.7.22.)에 따라 수습기간 중에 종업원을 정규직으로 전환된 날 또는 3월이 되는 날 중 빠른 날이 속하는 월부터 상시 사용하는 종업원수에 포함하여 계산한 결과는 아래와 같다. 월 구분 1월 2월 3월 4월 5월 6월 7월 8월 9월 10월 11월 12월 합계 (명) 원천징수 대상인원 97 100 103 103 104 105 105 103 104 102 104 105 1,235 월 중간 퇴사자 1 1 1 3 6 말일기준 종업원 합계 96 100 103 103 104 104 104 103 101 102 104 105 1,229
종업원 수 1 3 6 6 5 4 3 3 2 3 2 3 정규직 사원 95 97 97 97 99 100 101 100 99 99 102 102 1,188 상시사용하는 종업원 수 정규직 사원 말일 현재의 인원 합(1,188명) / 해당월수(12월) 99
이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.