청구법인의 업종을 건설업으로 보아 결손금소급공제를 할 수 있는지

• 가. 청구법인은 2002.2.7.부터 ○○시 ○○구 ○○동 35-2 ○○○○ 15층에서 건설업을 영위하는 것으로 하여 사업자등록을 발급받은 법인으로 건설업을 영위하고 있고, 중소기업에 해당되므로 2006사업연도 법인세 신고시 법인세법 제72조 의 결손금 소급공제에 의해 232,995,843원을 환급신고하였다.
• 나. 처분청은 감사원 감사결과에 따라 청구법인이 직접 건설활동을 수행하지 아니하고, 다른 건설업체에 도급을 주어 건물을 신축한 후 분양․판매하는 부동산공급업에 해당되는 것으로 보아 결손금소급공제에 의한 법인세액 환급신청을 할 수 있는 중소기업의 업종이 아니라며 2010.1.7. 청구법인에게 2006사업연도 법인세 301,636,410원을 경정고지하였다.
• 다. 청구인은 이에 불복하여 2010.4.20. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. 법인세법 제72조, 시행령 제110조에서 중소기업은 결손금을 차후 연도로 이월하여 공제하는 이월공제 방법 이외에도 직전 사업연도의 소득에 대한 법인세를 한도로 결손금 소급공제에 의한 법인세의 환급을 받을 수 있다고 규정하고 있다.
• 나. 조세특례제한법 제5조 및 시행령 제2조에서 건설업을 영위하는 기업 중 중소기업기본법 시행령 별표1의 규정에 의한 규모기준(상시 근로자수 300명 미만 또는 자본금 30억원 이하)이내의 경우 중소기업으로 규정하고 있고, 또한 동법 시행령 별표 1에서는 해당업종의 분류 및 분류부호는 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시한 한국표준산업분류에 따른다고 규정하고 있다.
• 다. 한국표준산업분류상 건설업의 경우 직접 건설활동을 수행하지 않더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급 또는 하도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에도 건설활동으로 본다고 규정하고 있으며, 소득세법기본통칙 19-5에서도 소득세법 시행령 제32조 의 규정에 의한 사업자로서 건설업으로 보는 주택신축판매업의 범위에 건설업자에게 도급을 주어서 주택을 신축하여 판매하여도 건설업으로 본다고 규정하고 있다.
• 라. 청구인의 경우 건설업을 영위하는 사업자로서 2006년 상시근로자수 7인으로 법기준인 300명 미만에 해당하고, 자본금 7억원으로 법기준 30억원 이하에 해당하며, 해당 매출 또한 건설업에 해당하여 결손금소급공제 대상임에도 처분청이 과세함은 부당하다.

• 가. 청구법인은 2006사업연도에 상가 및 오피스텔 신축공사를 직접 건설하지 아니하고, 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에 건설업으로 보아 결손금소급공제 대상 중소기업이라고 주장하나,
• 나. 조세특례제한법 제2조 제3항 에 의하면, “이 법에서 사용되는 업종의 분류는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의한다.”고 규정하고 있다.
• 다. 한국표준산업분류에 의하면, 직접 개발한 농장, 택지, 공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양, 판매하는 산업활동을 부동산 및 임대업(대분류: L)에 속하는 부동산공급업(세분류: 7012)으로 분류하고 있고, 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축, 증축, 재축, 개축하는 산업활동은 건설업(대분류: F)에 속하는 건물건설업(소분류: 452)으로 분류하면서, 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012), 즉 부동산공급업은 건물건설업에 포함되지 아니한다고 명시하고 있다.
• 라. 위의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 보면, 청구법인이 직접 건설활동을 수행하지 아니하고, 다른 건설업체에 도급을 주어 상가 및 오피스텔을 신축하여 분양한 것으로 확인되어 한국표준산업분류상 건설업이 아니라, 부동산공급업에 해당한다 할 것이고, 부동산공급업은 법인세법 제72조 및 법인세법 시행령 제39조, 조세특례제한법 제2조 및 조세특례제한법 시행령 제2조 에 규정하는 중소기업의 업종이 아니므로 처분청이 청구법인에게 결손금 소급공제에 의한 환급을 배제한 이 건 부과처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 청구법인의 업종을 건설업으로 보아 결손금소급공제를 할 수 있는지
• 나. 관련 법령 1) 법인세법 제25조 【접대비의 손금불산입】

① 내국법인이 각 사업연도에 지출한 접대비(제2항에 해당하는 금액을 제외한다)로서 다음 각호의 금액을 합한 금액을 초과하는 금액은 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.

1. 1천200만원(대통령령이 정하는 중소기업의 경우에는 1천800만원)에 당해 사업연도의 월수를 곱하고 이를 12로 나누어 산출한 금액 2) 법인세법 제72조 【결손금 소급공제에 의한 환급】

① 제25조 제1항 제1호의 규정에 의한 중소기업은 각 사업연도에 제14조제2항의 규정에 의한 결손금이 발생한 경우 그 결손금에 대하여 직전 사업연도의 소득에 대하여 과세된 법인세액(대통령령이 정하는 법인세액을 말한다)을 한도로 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액을 환급신청할 수 있다. 이 경우 당해 결손금에 대하여는 제13조제1호의 규정을 적용함에 있어서 이를 공제받은 금액으로 본다.

② 제1항의 규정에 의한 법인세액의 환급을 받고자 하는 내국법인은 제60조의 규정에 의한 신고기한 내에 대통령령이 정하는 바에 따라 납세지 관할세무서장에게 신청하여야 한다.

③ 납세지 관할세무서장이 제2항의 규정에 의한 신청을 받은 때에는 지체없이 환급세액을 결정하여 국세기본법 제51조 및 제52조의 규정에 의하여 환급하여야 한다.

④ 제1항 내지 제3항의 규정은 당해 내국법인이 제60조의 규정에 의한 신고기한 내에 결손금이 발생한 사업연도와 그 직전 사업연도의 소득에 대한 법인세의 과세표준 및 세액을 각각 신고한 경우에 한하여 이를 적용한다.

⑤ 납세지 관할세무서장은 제3항의 규정에 의하여 법인세를 환급한 후 결손금이 발생한 사업연도에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 경정함으로써 결손금이 감소된 경우에는 환급세액중 그 감소된 결손금에 상당하는 세액에 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 이자상당액을 가산한 금액을 당해 결손금이 발생한 사업연도의 법인세로서 징수한다.

⑥ 결손금의 소급공제에 의한 환급세액의 계산 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 3) 법인세법 시행령 제39조 【중소기업의 범위 등】

① 법 제25조제1항제1호에서 "대통령령이 정하는 중소기업"이라 함은 조세특례제한법 시행령 제2조 의 규정에 의한 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 말한다. 4) 조세특례제한법 시행령 제2조 【중소기업의 범위】

① 조세특례제한법(이하 "법"이라 한다) 제4조제1항에서 "대통령령이 정하는 중소기업"이라 함은 제조업(제조업과 유사한 사업으로서 재정경제부령이 정하는 사업을 포함한다. 이하 같다), 광업, 건설업, 제5조제6항의 규정에 의한 엔지니어링사업, 제5조제8항의 규정에 의한 물류산업, 해운법에 의한 선박관리업, 운수업중 여객운송업, 어업, 도매업, 소매업, 전기통신업, 연구 및 개발업, 방송업, 정보처리 및 기타 컴퓨터운영 관련업, 제54조제1항의 규정에 의한 자동차정비공장을 운영하는 사업, 의료법에 의한 의료기관을 운영하는 사업, 폐기물처리업(폐기물관리법에 의한 폐기물처리업 및 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률에 의한 건설폐기물처리업을 말하되, 폐기물관리법 제44조의2 의 규정에 의하여 신고를 하고 폐기물을 재활용하는 경우를 포함한다. 이하 같다), 수질환경보전법에 의한 폐수처리업(이하 "폐수처리업"이라 한다), 오수·분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한 법률에 의한 분뇨등관련영업, 작물재배업, 축산업, 과학 및 기술서비스업, 포장 및 충전업, 영화산업(영화 및 비디오 제작업, 영화 및 비디오 제작관련 서비스업, 영화 배급업에 한하며, 이하 "영화산업"이라 한다), 공연산업, 전문디자인업, 뉴스제공업, 광고업, 무역거래기반조성에 관한 법률에 의한 무역전시산업, 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령에 의한 직업기술분야 학원, 관광진흥법에 의한 관광사업(카지노, 관광유흥음식점업 및 외국인전용 유흥음식점업을 제외한다) 및 노인복지법에 의한 노인복지시설을 운영하는 사업을 주된 사업으로 영위하는 기업으로서 다음 각호의 요건을 모두 갖춘 기업(이하 "중소기업"이라 한다)을 말한다. 다만, 상시 사용하는 종업원수가 1천명 이상, 자기자본이 1천억원 이상, 매출액이 1천억원 이상 또는 증권거래법에 의한 주권상장법인·협회등록법인으로서 자산총액이 5천억원 이상인 경우에는 중소기업으로 보지 아니한다.

1. 상시 사용하는 종업원수·자본금 또는 매출액이 업종별로 중소기업기본법 시행령 별표 1의 규정에 의한 규모기준(이하 이 조에서 "중소기업기준"이라 한다) 이내일 것

중소기업기본법 시행령 제3조 제2호 의 규정에 적합할 것 5) 중소기업기본법 시행령 제3조 【중소기업의 범위】 중소기업기본법(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항의 규정에 의한 중소기업은 다음 각 호의 기준을 모두 갖춘 기업으로 한다.

1. 당해 기업이 영위하는 주된 사업의 업종과 당해 기업의 상시근로자수·자본금 또는 매출액의 규모가 별표 1의 기준에 적합한 기업. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 기업을 제외한다.

• 가. 상시근로자수가 1천명 이상인 기업
• 나. 자산총액(직전사업연도 말일 현재 대차대조표에 표시된 자산총액을 말한다)이 5천억원 이상인 법인

2. 소유 및 경영의 실질적인 독립성이 별표 2의 기준에 적합한 기업 6) 중소기업기본법 시행령 [별표 1] 【중소기업의 업종별 상시근로자수·자본금 또는 매출액의 규모기준】 해당업종 분류부호 규모기준

건설업 운송업 C F 60～62 상시근로자수 300인 미만 또는 자본금 30억원 이하

상시근로자수 50인 미만 또는 매출액 50억원 이하 ※ 해당업종의 분류 및 분류부호는 통계법 제17조 의 규정에 의하여 통계청장이 고시(2000.1.7)한 한국표준산업분류에 의한다.

7. 한국표준산업분류

• 가) 건설업(45～46)

(1) 개요: 계약 또는 자기계정에 의하여 지반조성을 위한 발파․시굴․굴착․정지 등의 지반공사, 건설용지에 각종 건물 및 구축물을 신축 및 설치, 증축․재축․개축․수리 및 보수․해체 등을 수행하는 산업활동으로서 임시건물, 조립식 건물 및 구축물을 설치하는 활동이 포함된다. 이러한 건설활동은 도급․자영건설업자, 종합 또는 전문건설업자에 의하여 수행됨

(2) 건축물 이외의 부동산(토지, 광업권 등)을 직접 개발하여 판매 또는 임대하거나 직접 건설활동을 수행하지 않으면서 다른 건설업자에 의뢰하여 건물을 건설하게 하고 이를 분양․판매하는 경우(701)

(3) 건물 건설업: 도급 또는 자영 종합건설업자에 의하여 건물을 신축․증축․재축․개 축하는 산업활동을 말하며, 조립식 건물의 건설활동도 여기에 포함되나, 다른 건설업체에 위탁하여 건설한 후 직접 분양하는 경우(7012)에는 제외된다.

• 나) 부동산 및 임대업(70～71)

(1) 개요: 이 대분류에는 부동산업, 조작자가 없이 각종 기계장비 및 개인 또는 가정용품을 임대하는 산업활동이 포함된다.

(2) 부동산업: 자기소유 또는 임차한 건물, 토지 및 기타 부동산(묘지 제외)의 운영 및 임대, 구매, 판매 등에 관련되는 산업활동을 말한다.

(3) 자기계정에 의하여 건축물을 직접 건설하여 분양․판매하는 경우 “452: 건물건설업”에 분류

(4) 부동산 공급업 직접 개발한 농장․택지․공업용지 등의 토지와 타인에게 도급을 주어 건설한 건물 등을 분양․판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 부동산을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 여기에 포함되고, 자영건축물 건설(452)은 제외된다.

(5) (비)주거용 건물 공급업 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설업체에 의뢰하여 (비)주거용 건물을 건설하고 이를 분양․판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 (비)주거용 건물을 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 포함된다.

(6) 기타 부동산 공급업 택지, 농지 및 농장, 공업용지 등 각종 용도의 토지 및 기타 부동산을 위탁 또는 자영 개발하여 분양․판매하는 산업활동을 말한다. 구입한 토지를 임대 또는 운영하지 않고 재판매하는 경우도 포함된다.

• 다. 사실관계

1. 법인등기부등본에 의하면 청구법인은 부동산 개발(재건축, 재개발)사업 기획 및 업무대행 용역업, 주택․건축물 건설공급업(매매, 임대, 관리), 주택․건축물 분양대행업, 부동산 매매․임대․관리업 등을 사업목적으로 하고 있고, 처분청에서 2004.11.26. 교부한 사업자등록증에 의하면 건설업, 부동산업, 서비스를 업태로 하며, 주택신축판매, 일반건축공사, 임대, 부동산개발, 건설관련서비스를 종목으로 하고 있다.

2. 청구법인이 제출한 2006.12.31.기준 조직구성 및 부서별 직원현황에 의하면, 청구법인의 직원은 대표이사 1명, 개발사업관리 4명(이사 2명, 차장, 과장), 정비사업관리 및 경리업무 각 1명으로 총 7명이다.

3. 청구인이 제출한 건축허가서 내용은 다음과 같고, 건축주는 청구법인으로 기재되어 있다.

• 허가자(허가일자): ◇◇도 ◇◇시장(2003.4.24.)

• 허가번호: 2003 - 건축과 - 신축허가 - 57

• 대지위치: ◇◇도 ◇◇시 ◇◇구 ◇◇◇2가 40-3 외 15필지

4. 청구법인이 제출한 건설공사도급계약서의 주요내용은 다음과 같다.

• 가) 공사명: ◇◇시 ◇◇◇2가 복합시설(오피스텔+상가) 신축공사
• 나) 시행사: 청구법인
• 다) 시공사: □□건설 주식회사
• 라) 도급금액: 20,801,300,000원
• 마) 제2조(책임사항 및 비용의 부담)

(1) 갑(청구법인)의 책임사항 및 비용의 부담은 다음과 같다.

① 사업부지내의 토지매입비 부담 및 건축허가 조건에 따른 진입도로, 기부체납도로 부지 확보 및 개설비용 부담

② 계약조건에 따른 도급공사비 지급 의무

③ 지장물 철거(폐기물 처리 포함) 및 명도, 거주자 이주완료 책임 및 비용 부담

④ 설계․감리비, 채권매입비, 보존등기비, 지질조사 및 측량비, 예술장식품 설치비용, M/H부지 임차 비용 및 운영비용, M/H건립비용(외부사인물 포함) 부담, 광고비(인쇄물, 광고매체비, 이벤트 비용) 및 분양비용(분양보증료, 분양대행 수수료, M/H OPEN 관련 제비용 등)

⑤ 복층 내부인테리어 시공비

⑥ 토지 및 건물 취득에 따른 등록세․취득세 등 제세공과금 일체

⑦ “갑”의 명의로 부과되는 각종 분담금 및 단지외 인입공사비

⑧ 본사업과 관련한 근원적 민원처리(일조권, 영업권 등) 및 비용 부담

⑨ “을”의 시공범위에 속하지 않는 건축허가 조건상의 제반 비용

⑩ 기타 본 사업을 진행하기 위한 건축허가 등 인허가업무 추진

(2) 을(시공사)의 책임사항 및 비용의 부담은 다음과 같다.

① 착공 후 공사로 인한 직접적인 민원 처리 비용

② 착공계, 사용승인(준공검사) 등 공사관련 신고 및 인허가업무 대행

③ 분양업무 협조 및 제반 분양관리, 계약자 관리, 입주관리, 하자보수 관리등 관리업무 일체. 단, 광고․홍보에 관련한 계획 수립에 대하여는 사전에 “갑”과 “을”이 협의토록 한다.

• 바) 제3조(공사범위)

(1) “을”은 본 공사를 시행함에 있어 다음 각 호를 수행한다.

① 오피스텔 세대내 복층공사를 제외한 건축공사

② 단지내 토목공사(지하 토목공사, 암 발파 및 연약지반 보강 공사비 별도)

③ 단지내 조경공사

④ 전기공사

⑤ 설비공사, 정화조 공사(하수분담금 또는 오폐수 분담금 등은 발생시 “갑”이 부담)

⑥ 건축법에 의한 도로, 전기, 통신, 상․하수도, 간선시설 등 설치․ 단지내 인입공사(인입 분담금 별도)

5. 청구인이 제출한 2006년 현장별 수입금액 조정내역 및 원가명세서의 내용은 다음과 같다.

• 가) ◎◎◎◎◎◎◎은 도급공사로 되어 있고, 총 도급액은 16,258백만원이다.
• 나) ◎◎◎◎◎◎◎ 현장별 원가명세서에는 재료비(토지 구입비) 1,950,651천원, 노무비와 외주비는 금액이 없고, 기타 경비로 5,423,554천원이 기재되어 있다.

6. 감사원 시정요구서에 의하면, 청구법인을 부동산공급업으로 보는 사유로 건설업 면허가 없고, 2004～2008년 사업연도 매출액이 없으며, 건축자재 등 재료 구입실적이 없다고 기재되어 있다.

• 라. 판단 위 사실관계에 의하면, 청구법인은 건설업으로 사업자등록을 발급받았으나, 건설업 면허가 없는 점, 2006년도의 수익사업이라 할 수 있는 ◇◇도 ◇◇시 ◇◇◇2가 복합시설(오피스텔+상가) 신축공사와 관련된 건설도급계약서에도 청구법인은 시행사로 되어 있고, 시공사는 다른 법인으로 기재되어 있는 점, 그 내용도 시공사가 모든 건설공사를 책임지고, 청구법인은 부지매입, 분양 등의 관리업무만을 책임지는 것으로 기재되어 있는 점, 청구법인의 직원은 총 7명으로 직접 건축과 관련된 업무를 담당하는 인원은 없는 것으로 보이고 있는바, 청구법인은 건축공사 자체를 목적으로 하는 건설업을 주된 사업으로 영위하는 것이 아니라, 다른 건설업체에 도급을 주어 신축공사를 진행하고, 자신은 관리․감독 수준의 업무만을 영위하다 건물이 완공된 이후 이를 분양․판매하는 업무를 주된 사업으로 영위한 것으로 여겨져 청구법인의 업종을 건설업으로 보기 보다는 부동산공급업으로 보는 것이 타당하다 할 것이다. 따라서, 청구법인이 법인세법 제72조 에서 규정하고 있는 결손금 소급공제에 의한 환급을 신청하기 위해서는 청구법인의 업종이 조세특례제한법 시행령 제2조 에서 규정하고 있는 중소기업의 업종에 속하여야 하나 청구법인의 업종인 부동산공급업은 조세특례제한법 시행령 제2조 에 규정되어 있지 않는바, 처분청에서 청구법인이 신청한 결손금 소급공제에 의한 환급을 부인하고 경정고지한 이 건 부과처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.