청구법인은 유상증자시 신주인수자와 체결한 풋옵션계약을 이행하는 과정에서 쟁점자기주식을 취득한 것이므로 청구법인이 지급한 자기주식 취득대금을 업무무관가지급금으로 볼 수는 없는 것임
청구법인은 유상증자시 신주인수자와 체결한 풋옵션계약을 이행하는 과정에서 쟁점자기주식을 취득한 것이므로 청구법인이 지급한 자기주식 취득대금을 업무무관가지급금으로 볼 수는 없는 것임
1. 조사청이 과세근거로 내세운 서울고등법원판례(2008누13462, 2008.10.21)는 “자기주식 취득에 해당되어 상법상 무효인 경우 매매계약 당시 특수관계자인 양도자에게 매매대금으로 지급된 금원은 법률상 원인없이 지급된 것이므로 이는 업무무관 가지급금에 해당된다.”고 판시(이하 “이하 고법판례”라 한다)한바, 이건 고법판례는 2001.8.16 A법인의 당초 주주였던 甲법인(지분49.46%)이 소유한 주식 100만주를 A법인의 대주주(공동대표) 2인 명의로 인수한 것에 대하여 A법인이 인수대금 5,530백만원을 대신 지급해준 것으로 보아 특수관계자에 대한 업무무관 가지급금으로 판단한 것이나(즉, 대주주에게 자금을 대여해주기 위한 가장행위로 본 것이다),
2. 이건 금융거래는 이건 고법판례에서 나타난 사례와 같이 대주주에게 자금을 대여해주기 위한 가장행위라거나, 매출누락․가공경비 등의 방법으로 회사비자금을 조성하여 대주주 등에게 공여하는 등 부정한 행위에 의해 기업자금이 유출된 것이 아니며, 이건 유상증자의 금융거래적 성격을 살펴볼 때, 그 실질은 주식거래라기보다 IMF 당시 부채비율개선 목적으로 유상증자 형식을 빌려 법인에 자금을 융통해 준 자산거래라고 할 것이어서 이를 인수하기로 한 청구외법인 ◈◈생명보험(주)(이하 “◈◈생명”이라 한다) 등 관계 금융사들은 주식을 보유하여 주권행사 등을 할 목적으로 유상증자에 참여한 것이 아니라, 금융수익이 주목적인 풋옵션 계약의 매개수단으로 당해 증자주식이 딸려왔다고 볼 때, 증자 당시부터 자기주식 취득이 내포된 옵션 계약조건이므로 이를 증자한 법인이 인수할 수밖에 없는 거래이다.
3. 따라서 별도의 법률상 원인으로 자기주식을 취득하였다기보다 ◉◉인베스트가 보유한 단계에서 우월적 지위에 있는 ◈◈생명측의 종용으로 더 이상의 손실누적을 방지하기 위해 조기정산한 결과 옵션조건에 따라 손익을 정산하고 140만주의 자기주식을 법인자금으로 떠않게 된 것이다.
• 이건 거래는 옵션에 걸려있는 주가가 하락하는 상황에서 손실누적을 줄이기 위해 2년의 계약기간 만료전인 1999.12.30 옵션계약 내용에 따라 당사자간 합의로 조기정산하였는바 이는 당초계약상의 원인으로 주식매각손실 및 금융비용 등 손익을 정산하고 잔여주식을 되돌려 받은 것이다.
• 또한 동 유상증자 주식은 한 금융회사가 장기간 보유할 수 없는 상황이었고 옵션이 걸려 있어 다른 투자자에게 매각할 수도 없어 청구법인이 떠않을 수밖에 없었다.
1. 조사청은 청구법인의 쟁점자기주식 취득행위가 이건 고법판례에 비추어 상법 및 증권거래법을 위반하여 무효이므로 법률상 원인 없이 주주인 특수관계자(◉◉인베스트)에게 지급된 취득자금은 주주에 대한 업무무관가지급금으로 보아 이에 따른 인정이자를 익금산입하고 지급이자 상당액을 손금불산입해야 한다는 입장을 취하고 있다. 그러나 대법원 판례(91누5303,1991.12.10외 다수)를 살펴보면어떤 소득이 과세소득이 되는지 여부는 이를 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배․관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법․유효한 것이어야 하는 것은 아니다.라고 일관되게 판시하고 있는바, 이는 대법원 역시 국세기본법 제14조 및 법인세법 제4조 에서 천명하여 준수하도록 하고 있는 실질과세원칙에 따라 과세여부를 판단함을 보여주고 있는 것이다. 즉, 실질적인 지배관리가 이루어지고 있는 이상 해당 사법행위의 적법․유효여부는 과세표준산입여부 판단에 아무런 영향을 미치지 않는 것이다.
• 심지어 법인세는 원칙적으로 다른 법률에 의한 금지유무에 관계없이 담세력에 따라 과세되어야 하고, 위법소득을 얻기 위하여 지출한 비용이나 지출자체에 위법성이 있더라도 그 손금산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입함이 타당하다라고 일관되게 판시함으로써 명백히 지출 자체가 위법한 비용의 손금성까지도 인정하고 있다(2008두7779, 2009.6.23.). 따라서 위의 대법원 판례를 종합하여 살펴보면, 비록 사법행위가 무효(이건의 경우 상법을 위반한 자기주식 취득행위)라 하여도, 그로 인한 처분손익 등의 세무상 귀속주체는 이를 실질적으로 지배․관리하는 납세자(이건의 경우 청구법인) 중심으로 판단하여야 한다 할 것이다.
2. 위 대법원 판례와 관련하여 이건 거래의 실질적인 경제적 지배․관리 관계를 살펴보면, (가) 조사청은 쟁점자기주식의 취득이 무효이므로 쟁점자기주식의 소유권은 양도전 소유자인 ◉◉인베스트에 귀속되고, 청구법인이 ◉◉인베스트에게 쟁점자기주식 매매대금으로 지급된 금액은 업무와 관련 없는 대여금(가지급금)에 해당된다고 보았으나, 청구법인은 쟁점자기주식을 취득한 후 전소유자인 ◉◉인베스트나 ◈◈생명과 무관하게 자신의 계산과 책임으로 2001.7월 쟁점풋옵션계약에 따라 267,911주를 ◉◉벤처조합에 손실보전용으로 제공하고, 잔여주식 1,404,019주를 2004.12월부터 2006.2월 사이에 제3자에게 전부 매각하였으며, 그 매각대금 합계 105억원은 최종적으로 모두 회사계좌에 입금하였고, 쟁점자기주식의 보유기간 중 발생된 배당금도 자신이 관리중인 계좌로 수취하였다가 최종적으로 회사 내에 입금하였음이 확인되므로, 조사청의 견해는 과세근거로 원용한 유사판례의 형식논리에만 집착하다보니 쟁점자기주식의 실제 소유자 및 그 권한(주권행사, 배당금수령, 처분권의 행사)의 행사자 등에 대한 사실관계와 현실적인 거래의 실질을 오해한 것이라 할 것이다.
• 당초 증자대금 입금시부터 그간 발생된 금융비용 등을 조기정산한 후 자기주식 인수대금을 지급하기까지 이루어진 일련의 금융거래가 오래전에 모두 종결되었기에 그 실질과 법적 유효성을 부인할 수 없다. (나) 또한 ◉◉인베스트는 1999.9.3 청구법인 주식 200만주를 취득한 후 1999.12.30 쟁점자기주식을 청구법인에게 양도(나머지 328,070주는 ◈◈생명자회사인 ◉◉벤처조합에게 양도)하였는바, 쟁점자기주식의 양도거래를 차입거래가 아니라 보유 유가증권의 처분거래로 인식하고, 처분내역을 적정하게 회계처리하여 양도손익에 대하여 법인세 신고를 하였으며, 과세관청도 이에 대하여 경정하지 아니하고 부과제척기간을 경과하여 신고내용이 확정되었고, ◉◉인베스트는 쟁점자기주 식을 처분한 후 현재까지 그 권리(의결권, 배당청구권 등)를 행사한 사실이 없으므로, ◉◉인베스트가 쟁점자기주식을 매각한 거래는 거래의 본질이 보유 유가증권을 매각한 거래이고, 조사청이 이를 ◉◉인베스트가 청구법인으로부터 쟁점자기주식 매매형식을 통하여 270억원을 차입하였다고 보는 것은 쟁점자기주식 취득 및 거래내역, 회계처리, 세무신고, 과세관청의 납세관리 및 권리행사 등의 사실관계에 부합되지 아니하는 부당한 견해이다.
3. 이를 다시 간추려 정리해 보면, 청구법인은 당초 유상증자시 ◈◈생명과 체결한 쟁점풋옵션계약에 따라 실제 쟁점자기주식을 취득하였고, 그 후 자기계산과 책임하에 전부를 제3자에 매각하고, 보유기간 중 배당금도 실제 수령하였으며, 이를 취득한 제3자들도 동 주식의 권한을 적정하게 행사하고 있음이 확인되고, 거래 당사자의 하나인 ◉◉인베스트는 쟁점자기주식을 처분한 후 쟁점자기주식 처분에 대하여 유가증권매각거래로 회계처리하여 세무신고하였고, 그 후 쟁점자기주식에 대하여 실제 권한을 행사한 사실이 없으며, 과세관청도 ◉◉인베스트의 세무신고내용을 신고내용대로 인정하고 부과제척기간이 경과되어 확정되었으므로, 조사청이 청구법인이 지급한 자기주식취득대금을 업무무관대여금(가지급금)으로 보아 과세하는 것은 전시한 대법원의 일관된 판례에 어긋날 뿐만 아니라 거래의 실질내용에 부합되지 아니하고 실질과세원칙에도 반하는 것이다.
1. 1999.12.30 이후 ◉◉인베스트는 더 이상 특수관계자가 아니므로 가지급금은 특수관계 소멸시 처분된 것으로 보게 되어 있어 1999.12.30 이후는 가지급금 자체가 발생할 수 없다. 이를 다시 설명하면, 조사청은 쟁점풋옵션계약상 ◉◉인베스트의 쟁점자기주식의 권리(의결권 및 배당청구권등)는 양도나 소각 등 법률에 의해서만 소멸되는 것이므로 당사자의 포기나 위임의 의사표시만으로 소멸되지 아니하므로 청구법인과 ◉◉인베스트는 특수관계자에 해당된다고 보았는바, 조사청의 의견과 같이 쟁점자기주식의 권리를 포기 또는 위임하였다고 하더라도 법률상 얼마든지 그 권리를 행사할 수 있다고 보는 경우 ◉◉인베스트는 청구법인이 쟁점풋옵션계약의 이행 전에는 쟁점자기주식을 소유하였으므로 특수관계자에 해당된다고 볼 수 있겠으나, 청구법인이 쟁점풋옵션계약상의 의무를 이행하여 쟁점자기주식을 환매입하고 ◉◉인베스트가 양도대금을 수령한 후 쟁점자기주식의 주권을 인도한 후에는 비록 그 취득이 상법규정을 위반하여 취득이 무효라고 하더라도 ◉◉인베스트가 양도대금을 반환하고, 인도하였던 쟁점자기주식을 반환받기 전에는 쟁점자기주식의 권한을 행사할 수가 없는 것이므로, 쟁점풋옵션계약의 이행일인 1999.12.30. 이후에는 ◉◉인베스트는 더 이상 쟁점자기주식의 권한을 행사하는 특수관계자에 해당된다고 보기 어려우며, 법인세법 기본통칙 4-0…6(가지급금 등의 처리기준)에서 가지급금은 특수관계소멸시 처분된 것으로 보도록 규정하고 있으므로(이 통칙규정은 2010.2.18. 개정된 법인세법시행령 제11조 에 그 내용을 신설하여 법령화되었다.) 1999.12.30. 이후에는 가지급금 자체가 발생될 수 없다.
2. 또한 ◉◉인베스트는 쟁점자기주식을 청구법인에게 매각한 후 쟁점자기주식 처분에 대하여 유가증권매각거래로 회계처리하여 세무신고하였고, 그 후 쟁점자기주식에 대하여 실제 권한을 행사할 실체나 그 사실이 없으며, 과세관청도 ◉◉인베스트의 세무신고내용을 신고내용대로 인정하고 부과제척기간이 경과되어 확정되었으므로, 청구법인이 지급한 자기주식취득대금을 마치 ◉◉인베스트가 차입한 격으로 보아 업무무관대여금(가지급금)으로 과세하는 것은 경제적 지배관리를 누가 하는지를 중시하는 전시한 대법원의 일관된 판례에 어긋날 뿐만 아니라 거래의 실질내용에 부합되지 아니하고 실질과세 원칙에도 반하는 것이다.
3. 국세심판결정례(국심2003중2550, 06.8.17)에서도 분식행위 등 위법행위는 이를 못하게 하는 당해 근거법률의 제도적 장치에 의해 제재조치를 취하는 것이고, 사실과 다른 회계와 관련된 조세문제는 동 법률의 입법취지보다는 실질과세원칙 등 세법의 기본원리를 우선적으로 적용하여야 한다고 천명하고 있다(○○네트웍스 분식회계 관련 심판결정례 참조).
1. 이건 고법판결문의 내용을 분석한바, 당초 A법인의 계좌에서 甲법인에게 대금이 지급된 것을 과세관청에서 확인하여 A법인이 특수관계자인 가, 나에게 주식취득 금원을 아무런 관련 없이 대여한 것으로 보아 업무무관가지급금으로 본 처분에 대하여, 법원은 회사가 제3자 명의로 주식을 취득하더라도 그 주식취득을 위한 자금이 회사의 금원에 의한 것이고 그 주식 취득에 따른 손익이 회사에 귀속되는 경우라면 상법 기타의 법률에서 규정하는 예외사유에 해당하지 않는 한 그러한 주식의 취득은 회사의 계산으로 이루어져 회사의 자본적 기초를 위태롭게 할 우려가 있는 것이므로 상법 제341조 등이 금지하는 자기주식 취득에 해당한다 할 것인바, 쟁점자기주식의 취득은 A법인이 가, 나의 명의를 빌려 자신의 계산으로 자기주식을 취득한 경우에 해당한다고 봄이 상당하고 이는 상법 제341조에 해당하여 무효라고 판시하였으며, 또한 甲법인에게 지급된 금액은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로 A회사가 즉시 이를 회수하여야 하며 이를 회수하지 않고 있는 것은 건전한 사회통념과 상관행에 비추어 비정상적인 행위로서 금전 기타 자산 등을 무상 또는 시가보다 낮은 이율 등으로 대부하거나 제공한 경우에 또는 그에 준하는 행위에 해당하여 부당행위계산부인 대상이라고 판결하였다.
2. 따라서 이건 심사청구건은 이건 고법판례와 동일한 사례에 해당한다고 판단되며 쟁점자기주식취득자금은 업무무관가지급금으로 보아야 함이 타당하다.
1. 서울고법2008누13462(2008.10.21)은 소송진행과 관련 원고(납세자)가 대법원에 상고하였다가 2009.1.5일 취하하여 확정된 판결이며,
2. 매매계약이 무효인 이상 매매대금이 양도인에게 지급되었다 하여도 양도소득세 부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 볼 수 없다는 대법원판례(1997.3.20.선고 05누18383)에 의거 주식매매계약이 무효이므로 지급한 매매대금이 업무무관가지급금에 해당한다고 보아야 한다.
1. 업무무관가지급금에 해당하는지 여부는 매매계약 당시 ◉◉인베스트가 주주로서 청구법인과 특수관계자에 해당하는지 여부에 달린 것이며 ◉◉인베스트는 1999.12.30. 당시 청구 주식총수인 8,650,646주의 23.1%인 2,000,000주를 보유하고 있어 특수관계자에 해당하며,
2. 청구법인이 ◉◉인베스트 또는 ◈◈생명에 주식과 관련한 매각 손실 및 금융비용을 보전해 줘야 하는 계약상 의무는 계약자체가 주주평등의 원칙을 위반하여 문제점이 있으며,
3. 그마저도 ◈◈생명이 의무보유기간인 2년 내에 환매를 청구하여 ◈◈생명측이 계약을 위반하였으므로 청구법인은 주식관련 매각손실 및 금융비용 보전의무가 없다고 보아야 하며 설사 이러한 의무가 존재하였다고 하더라도 상기 가지급금과 상계할 대상이 아니다.
1. 쟁점자기주식 발행 2년 후 청구법인 또는 시장에서 환매할 수 있도록 한 ◈◈생명과의 이면약정도 문제점을 가지고 있으며, 또한 동 약정에 의한 2년 보유조건도 준수되지 않았는바, 동 약정서내용에 의하면 1999.12.30일 현재 청구법인에는 환매의무가 발생치 않았으며,
2. 또한 주식을 환매하는 과정에서 전전일인 1999.12.28일 종가는 주당 5,450원으로서 주당 16,149원에 매매하여 296% 고가 취득하여 청구법인에 손실을 초래한 사실 등을 미루어 볼 때 불가피하게 자기주식을 취득하였다고 볼 수 없다.
1. 부채비율 개선을 목적으로 유상증자 형식을 빌려 법인에 자금을 융통하였다고 주장하는바, IMF시에 증자를 통해 부채비율을 하락 및 이자비용을 감소로 재무상태 건전화를 추진한 정부의 유상증자 정책을 우회적으로 회피한 것으로,
2. 계약상의 의무이행과정에서 발생한 거래로 주장하나, ◈◈생명과의 약정내용을 살펴보면 어음의 지금불능, 영업정지, 회사정리, 파산 등 불가피한 사유에만 청구법인 쟁점자기주식의 조기환매가 가능하므로 계약상의 의무이행으로 인한 거래가 아니다.
1. 쟁점자기주식의 취득은 IMF 당시 청구법인이 생존을 위하여 부득이하게 사실상 금융거래적 성격의 주식발행 및 동 주식의 취득이 이루어졌다는 청구주장에 대한 보충의견 1999년 IMF 당시 일정 규모이상의 기업체에게 정부에서 부채비율을 200% 이하로 낮추라는 권고사항이 있었던 것은 사실이지만, 이를 충족하지 못하였을 경우 시장에서의 즉각적인 퇴출이 이루어진다거나 또는 금융기관으로부터의 자금회수 등의 조치가 취해진다는 구체적인 재제내용이 있었다는 사실을 청구법인은 제시하지 못하고 있으며, 설사, 당시 정부의 권고사항을 받아들여 자기자본을 확충시킬 목적이었다면 주식 공모절차나 사주의 출자에 의한 자본조달, 유휴자산 매각 등 정상적인 방법을 통한 방법에 의하여 진행되었어야 함에도 불구하고 유독 청구법인은 상법 및 증권거래법 등 실정법을 무시한 채 풋옵션계약을 통한 변칙적인 증자방법에 의하여 형식적인 자본확충을 하였으며, 이와 같이 청구법인은 1999년 당시 공모에 의한 증자 등 정상적인 방법에 의한 자기자본 확충을 할 수 없었다는 반증자료 및 부채비율 200%를 달성하지 못하였을 경우 정부 및 금융권으로부터 즉각적인 제재를 받아 생존이 위태로웠을 것이라는 내용은 제시하지 못한 채 IMF라는 특수상황만을 부각시켜 불가피하게 비정상적인 금융거래적 성격의 쟁점주식의 발행 및 동 주식의 취득이 이루어졌다는 청구법인의 주장은 타당하지 아니하다.
2. 청구법인과 ◉◉인베스트가 2004년 및 2005년도에 특수관계에 해당하지 아니한다는 청구주장에 대한 보충의견 상법 제341조 에서 『회사는 원칙적으로 자기주식을 취득할 수 없다』고 하면서 『자본의 감소목적』 등 그 예외규정만을 엄격하게 규정하고 있으므로 동 예외규정에 해당하지 아니하는 자기주식의 취득은 원인무효인 것이고, 또한 동 무효의 효력은 별도의 판결이나 계약에 의하여 것이 아닌 당초 행위가 이루어진 시점부터 발생한다고 하여야 할 것이다. 1999.12.30. 청구법인이 명의수탁자를 내세워 자기주식을 ◉◉인베스트먼트로부터 취득한 행위는 상법에 의한 무효인 행위이므로, 이후 동 무효인 행위에 의하여 지급된 금원은 법률상 원인 없이 주주인 특수관계자에게 지급된 것이며, 또한, 청구법인이 행한 자기주식 거래행위의 무효효력은 동 주식이 제3자에게 매각되기전까지 동일자로부터 계속적으로 유지된다고 할 수 있으므로 동 주식이 제3자에게 매각되기 전인 2004년도 및 2005년도까지 청구법인과 ◉◉인베스트먼트와는 특수관계가 유지되는 것이다. 따라서 1999.12.30. 청구법인이 자기주식을 취득한 시점부터 ◉◉인베스트먼트와 특수관계가 소멸되었다는 주장은 타당하지 않다. 3) 쟁점자기주식의 취득행위가 상법 제342조 에서 규정한 자기주식 취득허용요건 이외에 예외적으로 자기주식 취득을 허용할 수 있는 경우에 해당할 수 있는지 여부 검토 대법원 1996.6.25. 선고 96다12726판결, 2006.10.12.선고 2005다75729판결에 의하면 회사가 자기주식을 취득함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하거나 회사 채권자와 주주의 이익을 해한다고 할 수 없는 경우 예외적으로 자기주식 취득을 허용할 수 있다고 판시하고 있으므로, 쟁점자기주식의 취득이 동 사유에 해당하는지 여부를 검토한바, 청구법인은 1999.12.30. 명의수탁자를 이용 자기주식을 취득하는 과정에서 당시 KOSDAQ 시장에서 주당 9,000원 내외에서 거래되는 청구법인의 주식을 주당 16,396원에 1,671,939주를 매입함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 한 결과가 되었고(동 자기주식 고가취득의 결과로 2005년 동 주식 매각시 208억원의 처분손실을 초래하였음), 청구법인은 주식취득자금을 부당한 방법으로 인출하기 위해 회사의 미지급금을 과소계상하는 분식회계 방식으로 처리하였고 자기주식보유 사실 또한 숨기는 결과를 낳게 되었으며, 이러한 부당한 회계처리 및 자금의 임의 사용의 결과에 따라 회사의 채권자 및 주주는 심각한 침해를 받게 되었다고 볼 수 있다. 따라서 쟁점의 자기주식 취득행위는 기존의 판례에서 예외적으로 허용되는 경우에 해당하지 않는다 할 것이다.
① 과세의 대상이 되는 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.
② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. 2) 법인세법 제52조 【부당행위계산의 부인】
① 납세지 관할세무서장 또는 관할지방국세청장은 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는자와의 거래에 의하여 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산(이하 “부당행위계산”이라 한다)에 관계없이 그 법인의 각 사업연도의 소득금액을 계산할 수 있다.
② 제1항의 규정을 적용함에 있어서는 건전한 사회통념 및 상관행과 특수관계자가 아닌 자간의 정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단 되는 가격(이하 이 조 에서 “시가”라 한다)을 기준으로 한다. 3) 법인세법 시행령 제87조 【특수관계자의 범위】
① 법 제52조 제1항에서 “대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자”라 함은 법인과 다음 각호의 1의 관계에 있는 자(이하 “특수관계자”라 한다)를 말한다
1. 임원의 임면권의 행사, 사업방침의 결정 등 당해 법인의 경영에 대하여 사실상 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자(상법 제401조 의 2 제1항의 규정에 의하여 이사로 보는 자를 포함한다)와 그 친족
2. 주주 등(소액주주 등을 제외한다. 이하 관에서 같다)과 그 친족
3. 법인의 임원·사용인 또는 주주 등의 사용인(주주 등이 영리법인인 경우에는 그 임원을 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 주주 등의 금전 기타 자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께하는 친족 4) 법인세법 시행령 제88조 【부당행위계산의 유형 등】
① 법 제52조 제1항에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”라 함은 법인과 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다
3. 자산을 무상 또는 시가보다 낮은 가액으로 양도 또는 현물출자한 경우
6. 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 시가보다 낮은 이율·요율이나 임대료로 대부하거나 제공한 경우, 다만, 주주 등이나 출연자가 아닌 임원(제87조 제2항의 규정에 의한 소액주주인 임원을 포함한다) 및 사용인에게 사택을 제공하는 경우를 제외한다.
9. 기타 제1호 내지 제8호에 준하는 행위 또는 계산 및 그 외에 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 경우 5) 법인세법 제28조 【지급이자의 손금불산입】
① 다음 각호의 차입금의 이자는 내국법인의 각 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하지 아니한다.
4. 다음 각목의 1에 해당하는 자산을 취득하거나 보유하고 있는 내국법인이 각 사업연도에 지급한 차입금의 이자 중 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액(차입금 중 당해 자산가액에 상당하는 금액의 이자를 한도로 한다)
2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업 전부의 양수로 인한 때
3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때
4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때
5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때 7) 민법 제137조 【법률행위의 일부무효】 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 한다. 그러나 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다. 8) 증권거래법 제189조 의 2【자기주식의 취득】
① 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 당해 법인의 명의와 계산으로 자기의 주식을 취득(상법 제341조 의 규정에 의한 취득을 제외한다)하는 경우에는 다음 각 호의 방법에 의하여야 한다. 이 경우 그 취득금액은 상법 제462조 제1항 의 규정에 의한 이익배당을 할수 있는 한도안이어야 한다.
1. 유가증권시장 또는 코스닥시장에서 취득하는 방법 9) 법인세법 기본통칙 4-0…6(가지급금 등의 처리기준)〉
② 제1항의 규정에 의한 가지급금 등은 다음 각호에 게기하는 날이 속하는 사업연도에 처분한 것으로 본다.
1. 가지급금 등: 특수관계가 소멸하는 날 10) 법인세법 제4조 【실질과세】
① 자산 또는 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 실질상 귀속되는 법인이 서로 다른 경우에는 그 수입이 실질상 귀속되는 법인에 대하여 이법을 적용한다.
② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득·수익 등의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 이를 적용한다. 11) 서울고등법원2008누13462, 2008.10.21. 원고(0000캐피탈)는 자신과 소외회사(00웨이) 사이의 주식거래가 상법상 자기주식 취득금지 규정에 위반되어 무효라 하더라도, 법인세법의 적용에 있어서는 그 거래의 실체가 인정되어야 하므로, 이와 달리 위 거래가 사법상 무료라 하여 그 실체를 부인하고, 이미 지급된 주식 대금을 마땅히 회수되어야 할 “대여금 또는 이에 준하는 채권”으로 보는 것은 타당하지 않다고 주장하나, 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다 하여도 양도소득세 부과대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수 없는바(대법원 1997.3.20. 선고 05누18383 전원합의체 판결 등 참조), 이에 비추어 위와 같이 지급된 매매대금이 법인세법 제28조 제1항 제4호 나목에 정한 업무무관 가지급금에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 그 매매계약이 무효임을 전제로 판단하여야 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. 또한 원고는 자신과 소외회사 사이에는 정상적인 거래행위의 의사로 주식대금이 지급되었기 때문에 자신이 그 주식대금을 회수할 것으로 기대하는 것은 건전한 사회통념이나 상관행에 비추어 합리성이 없다고 주장하나, 원고는 앞서 본 바와 같이 자기주식 취득금지 규정의 적용을 잠탈하기 위하여 진○○ 등의 명의를 차용하여 소외회사로부터 쟁점주식을 매수하는 방법으로 대주주이던 소외회사에게 납입자본금을 반환함으로써 회사의 자본적 기초를 위태롭게 하여 회사와 주주 및 채권자의 이익을 해하고, 주주평등의 원칙도 위반하였는바, 이와 같은 경위로 지급된 주식대금을 회수하지 않는 것이 오히려 건전한 사회통념이나 상관행에 반한다고 보아야 하므로 위 주장도 이유 없다.
○ 제1조(거래조건)
① 갑은 갑 또는 갑이 지정하는 자를 통해 일금 300억원의 범위내에서 을의 요청시 을의 주식을 발행가(1주당 ￦15,000원)로 매입한다. 단, 갑과 을은 매매에 있어서 신의성실의 원칙에 입각하여 불공정매매를 하지 않으며 어느 한쪽의 당사자로 인하여 문제 발생시 그 책임을 그 당사자가 지기로 한다.
② 을은 ①항의 주식매입금액 300억원중 일금 230억원을 그 익일에 갑의 직장인파워재테크 보험에 가입하고 일금 70억원은 병을 통하여 갑의 증자시 참여하거나 갑의 요청에 발행가(1주당 ￦5,000원)로 매입한다.
○ 제2조(거래유지 및 해지)
① 제1조에 의거 갑측과 병측이 인수한 주식은 2년간 보유하기로 하며, 상호 협의하여 2년 연장할 수 있으며, 동 거래의 약정기간의 개시는 제1조 제1항의 갑의 주식매입일로부터 한다.
② 제1항의 갑측이 인수한 을의 주식중 70억원은 병이 인수한 갑의 주식보유기간동안 보유하기로 한다.
③ 제1조 제1항의 갑측이 인수한 을의 주식중 230억원은 그 보유기간동안 매입가 이상으로 주식시장에서 매각하는 것을 원칙으로 한다.
④ 갑측이 을의 주식을 매각하였을 시에는 그 주식매입가에 해당하는 금액의 직장인파워재테크보험을 해약하고 상호 손익을 정산한다.
⑤ 위 ①～④항에도 불구하고 본 거래기간 중 갑, 을에게 다음 각호의 어느 한 사유가 발생하는 경우, 갑과 을의 어느 일방의 판단에 의한 통보로써 동 거래를 해지할 수 있다.
- 가. 어음(수표) 거래정지처분을 받거나 지급정지 또는 지급불능이 된 때
- 나. 영업정지나 영업허가 취소처분이 있는 때
- 다. 회사정리, 파산, 화의 또는 이에 준하는 절차의 개시신청이 있거나 주주총회의 해산결의나 법원 기타 감독당국의 해산명령 또는 해산판결의 청구가 있는 경우 또는 청산절차가 개시된 때.
⑥ 한편, 병에게 ⑤항의 가, 나, 다호의 사유발생시에는 을의 책임하에 병이 보유하고 있는 갑주식을 갑과의 협의를 통하여 을이 지정하는 제3자에게 인도하여 본 계약을 유지하기로 하며, 만일 동 사유로 인하여 문제발생시에는 갑에 대한 을 및 병의 손해배상에 대해서는 을이 전적으로 책임지기로 한다.
⑦ ①항 및 ⑤항에 의하여 본 약정을 해지하는 경우 갑이 보유하고 있는 을 의 주식은 을의 요청에 의거 시장을 통해 매각하거나 을 또는 을이 지정하는 제3자가 환매하기로 하며, 병이 보유하고 있는 갑의 주식은 갑의 요청에 의해 갑 또는 갑이 지정하는 제3자가 액면가에 환매하기로 한다(금감원에서는 풋옵션조건으로 봄).
○ 제3조(손익의 정산 및 손해배상) 제2조 제1항 및 제5항에 의해 본 거래이행 약정이 종료될 때에는 갑은 을에게 다음과 같이 손익을 정산한다.
① 매매익발생시: 해약일자 해약환급금 + (매매이익-주식매매거래세 및 매매비용) × 80% -(기납입보험료를 초과하는 해약환급금 + 제1조 제①항의 갑의 을주식 매입금액을 기준으로 한 수수료 3%) -소정의 금융비용
② 매매손발생시: 해약일자 해약환급금 + (매매손-주식매매거래세 및 매매비용) -(기납입보험료를 초과하는 해약환급금 + 제1조 제①항의 갑의 을주식 매입금액을 기준으로 한 수수료 3%) -소정의 금융비용
③ 상기 수수료 3%는 1년 단위로 계산하되, 1년 미만시는 주식매입금액을 기준으로 산출한 1.5%와 주식매입금액기준 연 1.5%의 주식보유기간 동안 일할로 계산된 금액으로 정산시점에 일괄 정산한다.
④ 상기 제1항, 제2항의 금융비용은 계약일자 1999.6.23.부터 갑의 증자시 까지 증자금액 70억원에 대해 갑이 부담하는 금융비용으로서 동 금액 70억원에 대하여 증권협회고시 3년만기 무보증회사채유통시장수익율 기준금리 + 200BP로 일수계산하여 산출한다.
○ 제4조(주주로서의 권한위임) 갑과 병은 상호 보유주식에 대하여 의결권, 배당청구권 등 주주로서 갖게되는 일체의 권한을 각각 을과 갑에게 위임한다. 2) 『◈◈창투와 ◈◈생명』이 1999.6.23. 체결한 “거래이행약정서(Ⅱ)”상 주요내용은 다음과 같다. <◈◈생명보험(주)(갑)와 ◈◈창업투자(주)(을)는 1999.6.23. ▣▣건설(주)(병)의 주식취득과 관련한 금융거래를 함에 있어서 다음사항을 성실히 이행할 것을 약정한다.>
○ 제1조(거래조건)
① 을은 일금 300억원의 범위내에서 갑의 요청에 따라 병의 주식을 발행가(1주당 ￦15,000원)로 매입한다.
② 갑과 을은 주식보유에 필요한 자금을 Call loan으로 30일간 지원하기로 한다.
③ 갑과 을은 거래에 있어서 신의성실의 원칙에 입각하여 불공정거래를 하지 않으며 어느 한쪽의 당사자에게서 문제가 발생시 그 책임을 당사자가 지기로 한다.
○ 제2조(거래유지 및 해지)
① 제1조 제2항의 을이 인수한 병의 주식을 30일간 보유하기로 하되, 동거래의 약정기간 개시는 을이 제1조 제2항에 의거 병의 주식을 매입한 날로부터 한다.
② ①항에도 불구하고 본 거래기간 중 갑, 을, 병에게 다음 각 호의 어느 한 사유가 발생하는 경우, 갑, 을 어느 일방의 판단에 의한 통보로서 동거래를 해지할 수 있다.
- 가. 어음(수표) 거래정지처분을 받거나 지급정지 또는 지급불능이 된 때
- 나. 영업정지나 영업허가 취소처분이 있는 때
- 다. 회사정리, 파산, 화의 또는 이에 준하는 절차의 개시신청이 있거나 주주총회의 해산결의나 법원 기타 감독당국의 해산명령 또는 해산판결의 청구가 있는 경우 또는 청산절차가 개시된 때.
- 라. 기타 상기 가～다호에 준하는 현저한 신용상태의 악화가 예정되어 어느 일방의 요구가 있을 때
③ 만기일에 갑은 을이 보유하고 있는 병의 주식을 305억원(1주당 15,250원)에 매입키로 하며, Call loan의 원금과 상계하기로 한다. 단, 갑의 요청이 있을 경우 갑이 지정하는 제3자에게 매도할 수 있다. 3) 『청구법인과 ◈◈생명』이 2000.11.11. 체결한 “거래이행약정서(Ⅲ)”상 주요내용은 다음과 같다. <◈◈생명보험(주)(갑)와 ▣▣건설(주)(을)는 1999.6.23. 체결한 기존거래를 유지함에 있어서 다음사항을 성실히 이행할 것을 재약정한다.>
○ 제1조(거래내역) 갑이 지정하는 자가 을의 주식 328,070주(￦3,300,056,130)을 보유하고 을 또는 을이 지정하는 자가 보유한 을의 주식 859,899주를 갑 또는 갑이 지정하는 자가 근질권을 설정한다.
○ 제2조(거래기간 및 헤지)
① 동 거래의 약정기간은 2001년 6월 30일까지로 한다.
② 본 거래기간중 제1조에서 갑이 지정한자가 보유 및 근질권 설정한 을의 주식은 평가손을 포함한 직전월 1달평균 종가가 다음의 담보여력을 유지하되, 그 담보여력이 부족 또는 초과할시에는 본 거래기간중 갑과 을은 익월 1일 담보분을 평가해서 월단위로 정산한다. <계약유지 및 담보평가 조건> ․ 보유주식 328,070주와 근질권설정주식 859,899주를 직전월 한달 종가평균한 총액이 ￦3,300,056,130원(갑 또는 갑이 지정하는 자가 보유한 을주식 장부가 총액)이상으로 유지하기로 한다.
• 근질권설정 주식수는 갑 또는 갑이 지정하는 자가 보유한 을주식 328,070주의 직전월 한달 종가평균액과 장부가(3,300,056,130원)와의 차액에 대해 120%에 해당하는 주식수
• 직전월 종가평균후 익월 1일 정산 또한, 본 계약기간 중 상기의 조건 미이행시 갑은 을주식에 대한 임의처분권을 행사할 수 있으며, 이를 본 약정서로 갈음한다.
③ 본 약정기간중 갑 또는 갑이 지정하는 자가 보유한 을주식이 장부가에 도달시에는 갑은 동 주식을 시장에서 매각하고 을에게 정산을 요청할 수 있다.
④ 본 거래기간중 갑, 을에게 다음 각호의 사유중 어느 한 사유가 발생하는 경우 갑, 을 일방의 판단에 의한 통보로서 동 거래를 해지할 수 있다.
1. 어음(수표) 거래정지처분을 받거나 지급정지 또는 지급불능이 된 때
2. 영업정지나 영업허가 취소처분이 있는 때
3. 회사정리, 파산, 화의 또는 이에 준하는 절차의 개시신청이 있거나 주주총회의 해산결의나 법원 기타 감독당국의 해산명령 또는 해산판결의 청구가 있는 경우 또는 청산절차가 개시된 때.
⑤ ①～④항에 의하여 해지할 경우 제1조에 의거 갑 또는 갑이 지정하는 자가 보유 및 근질권 설정하고 있는 유가증권을 시장 또는 을이 지정한 자에게 매각하며, 갑과 을은 상호 손익을 정산한다.
○ 제3조(손익의 정산 및 손해배상)
① 제2조 제3항 및 거래종료시에 갑 또는 갑이 지정한 자가 보유한 을의 주식을 매각할 경우 갑과 을은 아래와 같이 손익을 정산한다.
1. 매매익발생시에는 갑은 갑 또는 갑이 지정하는 자가 보유한 을 주식의 장부가(33억원)기준으로 한 금융비용 연 10%와 매매익에서 주식매매거래세 및 매매비용 등 제비용을 공제한 후의 80% 금액을 을에게 지급한다.
2. 매매손발생시에는 을은 갑에게 갑 또는 갑이 지정한 자가 보유한 을주식의 장부가(33억원)기준으로 한 금융비용 연 10%와 매매손과 주식매매거래세 및 매매비용 등 제비용의 합계액을 갑에게 지급한다.
3. 상기의 금융비용 연 10%는 장부가 금액기준으로 본 약정 체결일 이후 주식보유기간 동안 일할로 계산된 금액으로 정산시점에 일괄정산한다.
4. 주식매각불가능시에는 을은 갑에게 제1조의 갑 또는 갑이 지정하는 자가 매입한 주식총액과 위약금(매입총액의 1%)을 지급한다. 이 경우 갑이 지정한 자가 보유하고 있는 을의 주식을 을 또는 을이 지정하는 자에게 인도한다. 4) 쟁점자기주식의 취득 및 풋옵션 과정은 다음과 같다.
- 가) 1993년 코스닥 등록한 청구법인은 IMF이후 정부의 부채비율 200% 이하 권고를 맞추기 위해 ◈◈생명과 2년 후 환매 및 원금을 보장하는 이면계약을 체결하고, 1999.6.23. 발행가 15,000원, 주식수 200만주, 증자액 300억원의 유상증자를 실시하였으며, 주식은 ◈◈생명이 자금을 지원한 ◈◈창투가 전량 인수하였음
- 나) 풋옵션조건은 ◈◈생명이 2년간 쟁점자기주식을 보유하다가 시장에서 매각하거나 청구법인측에 양도하며 이익이 날 경우 80%를 청구법인이 가져가고 손실 시 청구법인이 수수료 3%를 포함한 원금을 보장함
- 다) 쟁점자기주식은 1999.6.23. ◈◈창투가 인수하였다가 1999.8.2. ♣♣창투가 인수하고 1999.9.3. ◉◉인베스트가 인수하였으며 주식이동시마다 ◈◈생명은 단기자금(콜론)을 제공하였음 ※ 쟁점자기주식의 이동: ◈◈창투 ⇒♣♣창투 ⇒◉◉인베스트 5) 쟁점자기주식에 대한 회계처리(매각 포함) 과정은 다음과 같다.
- 가) ◉◉인베스트의 신용등급이 낮아 ◈◈생명이 콜론자금을 회수하게 되자 1999.9.10.부터는 청구법인이 270억원을 금융기관에 예치해 주고 이를 근거로 금융기관이 ◉◉인베스트에 대여하여 주는 등 자금지원을 하였음
- 나) 주식을 인수한 ◉◉인베스트가 연도말(1999년말)에 부채비율 악화를 우려하자 ◈◈생명은 청구법인에 당초 2년의 보유기간 보다 빠르게 쟁점자기주식의 인수를 요구하자, 청구법인은 1999.12.30. ◉◉인베스트로부터 장외에서 ★★투자 외 3명의 명의를 빌려 쟁점자기주식 총 1,671,930주를 270억원에 매입하면서 하도급회사에 지급할 미지급금을 허위로 지급처리
- 다) 변칙적인 자기주식 보유를 은닉하기 위하여 2000년에는 미지급금(매입채무) 194억원 누락, 미수금 59억원 과소계상, 단기대여금 62억원 과소 계상하는 등 매년 315억원을 분식회계 처리하였음
- 라) 또한 ◈◈생명이 설립한 ◉◉벤처조합이 가져간 328,070주를 장내에서 매각하여 손실이 발생하자, 2001.7월 손실보전목적으로 267,911주를 제공하고 나머지 차명주식 1,404,019주는 차명계좌에 보관하다가 이중 일부를 매각한 자금 40억원을 2004.12월～2005.5월간 계열사인 청구외법인 ●●실업(주)(이하 “●●실업(주)”라 한다)에 대여, ●●실업(주)는 예수금으로 처리하고 운영자금, 어음대금, 투자자산운용 등에 사용하였음
- 마) 청구법인은 2005년 7월 ◉◉◉사건 검찰수사가 시작되자 ●●실업(주)에 대여한 40억원을 회수하고 보유한 차명자기주식을 매각하여 65억원을 회수하였으며, 청구법인의 ☆☆☆ 회장은 분식회계 금액 315억원과 차명주식 매각금액 105억원과의 차액 210억원에 대하여 도의적 책임을 진다는 이유로 210억원을 법인에 반환처리하였음 6) 청구법인의 주식변동상황명세서상 주주현황은 다음과 같다. <표1> 주주현황 1999년 귀속 2005년 귀속 주주명 주식수 지분율 관계 주주명 주식수 지분율 관계 합계 6,050,646 100 합계 14,362,528 100 ☆☆☆ 3,632,530 41.99 회장 ☆☆☆ 2,652,774 18.47 회장 ●●실업(주) 43,100 0.50 이△△ 236,200 1.64 ▣▣(주) 414,930 4.80 자기주식 2,997,130 20.87 청구법인 ◉◉벤처 328,070 3.79 ♣♣인터내셔널 608,000 4.23 소액주주 366,694 4.22 소액주주 4,258,410 29.65 기타주주 기타주주 3,610,014 25.14 외국인 (단위:주, %) (註1) 1주당 액면가 @,5000원, 자본금 718억원. (註2) 1999년도 법인별 유상증자 내역(명의신탁주식:1,671,930주) ★★은행(600,000주), ◇◇기획(422,000주), (주)◉◉글로벌(420,000주), ★★투자(주)(415,000주), ▣▣(주)(414,930주), ◉◉벤처조합(328,070주). (註3) 2005년 자기주식: 인수주식이며, 쟁점자기주식은 아님 7) 청구법인에 대한 “법인세조사종결복명서”상 주요적출 내용은 다음과 같다.
- 가) 인정이자
• 자기주식을 주주인 ◉◉인베스트로부터 명의신탁 방법으로 1999.12.30. 장외에서 270억원에 매입하였는바, 이는 상법상 무효인 자기주식 취득에 해당 * 서울고법의 판례 및 국세청 발간 ‘분야별 주요 반복 감사지적사례
• 특수관계자인 양도자에게 매매대금으로 지급한 금액은 법률상 원인 없이 지급된 것이므로 업무무관 가지급금에 해당되어 인정이자 4,505백만원 익금산입 기타사외유출 처분
• 자기주식 취득과정에서 명의신탁 및 분식회계 처리한 사실에 대하여 부과제척기간 10년 적용여부를 과세쟁점 요청하였으나 쟁점법인이 증자 및 자기주식인수가 대주주의 횡령이나 탈세목적이 없었고 당초부터 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 고의적 적극적인 의도 없다고 보아 부과제척기간 5년으로 결정한 자문결과를 수용
• 2004년～2005년 기간 동안의 인정이자 익금산입 기타사외유출 처분하고자 함
- 나) 지급이자 손금불산입
• 상법상 무효인 자기주식 취득금액을 주주인 특수관계자에 대하여 업무무관 대여금으로 보아 2004년～2005년간 지급이자 손금불산입 기타사외유출 처분
- 다) 분식회계로 인한 추징세액은 당해 법인세를 포함하여 153억원임(2005년 귀속 전체 통지세액) ⇒ 적출 계정과목: 공사수입금액 누락, 공사원가 과소계상, 자산수증익, 자기주식처분손실, 이월결손금 익금산입 등 8) 청구법인에 대한 “기본사항”은 다음과 같다.
- 가) 사주 ☆☆☆(59세) 경력 및 이력: ○○ 출신으로 ▲▲포럼회장, ◈◈대경영대학원, ▲▲장학재단이사장, △△훈장 ▼▼장, ◉◉◉연합회감사(현), ♧♧♧ 명예 총영사(현)
- 나) 불복청구연도(2004년 귀속 및 2005년 귀속) 관련 신고현황 <표2> 법인세 신고현황 사업년도 외 형 과세표준 총세액 자 산 부 채 자본금 2006.12 957,928 28,758 5,709 884,667 524,423 71,812 2005.12 903,907 △2,411 0 725,373 418,757 71,812 2004.12 495,820 17,295 3,825 645,055 387,732 71,812 (단위:백만원)
- 다) 회사현황
○ ▣▣그룹(재계00위)의 주력회사로 ‘▣▣♣♣♣♣’이라는 브랜드로 아파트를 건축․분양하는 전국 도급순위 00위 건설업체
○ ○○지역 중견 건설사인 ▣▣건설이 2003.9 舊 ♣♣그룹 소속 메이저 건설사인 ▣▣기업(상장)을 703억원(지분 51%)에 인수, 흡수 합병한 다음 법인명을 ▣▣기업으로 변경
○ 워크아웃 대상자로 20..25. 선정되어 현재 ◉◉◉에너지(약1,350억원) 매각추진 등 다각도로 부채축소를 추진하고 있고 2012.6. 졸업예정임 9) 서울중앙지방법원 약식명령(2006고약**,2006.9.19)에 의하면 청구법인과 최대주주인 ☆☆☆의 “공소사실 ” 은 다음과 같다. 『1999.6.23. ▣▣건설(주)의 자기자본 대비 부채비율을 200% 이하로 낮추기 위하여 ◈◈생명과 풋옵션 이면계약을 체결하여 1주당 15,000원의 신주 200만주를 증자한 후, 위 이면계약에 따라 같은해 6.29. 위 회사 자금 약300억원으로 위 증자주식을 차명으로 인수하여 관리하게 됨에 따라, 위와 같이 사용된 위 회사 자금의 사용처를 감추고, 또한 공사현장의 작업진행률과 분양율을 조작하여 매출액을 늘려 수익이 실제보다 과대 발생한 것처럼 하여 공사수주에 유리하도록 하기 위하여 회사의 재무제표 등을 허위로 작성하여 공시하기로 마음먹고, ………』 10) 2000년 사업연도 쟁점자기주식 관련 수정분개 내역은 다음과 같다. 차변 대변 자기주식 23,020 미지급금(매입채무) 19,374 지급수수료 4,393 미수금 5,952 기이잉(이자비용) 2,944 단기대여금 6,256 이자비용 1,225 (단위: 백만원) 11) 2005년～2006년 사업연도에 차명주식(쟁점자기주식) 및 사재출연금 입금 내역에 대한 회계처리 내역은 다음과 같다. (차) 가수금 31,402백만원 / (대) 전도금 31,402백만원 주식매각대금(10,531) + 사재출연금(20,871) 12) ◈◈생명이 2000.11.22. 작성한 보관증의 내용으로서 청구법인의 기명식 보통주식을 보관하고 있다는 확인하고 있음을 알 수 있다.
○ 주식의 종류: ▣▣건설(주) 기명식 보통주식(1주당 액면가 @5,000)
○ 주식수량: 860,000주
○ 보관자: ◈◈생명 13) 1999.6.22.자 이사회의사록에 의하면 유상증자 발행건과 관련하여 기명식보통주 200만주를 1주당 15,000원에 제3자배정(◈◈창투에서 전액인수)방식으로 1999.6.23.을 납입일로 하여 유상증자를 실시하였음이 확인된다. 14) 금감원에서 청구법인에 대한 쟁점자기주식 취득 및 매각에 대한 조사시 쟁점사항으로는 주요주주 등 이해관계자에게 금전대여 금지위반과 주식의 대량보유(5%이상) 보고 위반으로써 조사되었으나, 청구법인은 입금과정에서 계열회사[●●실업(주)]를 이용한 것에 불과하고 대여행위는 아니며, 차명주식이라서 보고할 요건을 갖추지 못하였다고 해명한 사실이 관련 금감원 조사내용에서 확인되고 있다. 15) 유상증자의 불가피성은 아래와 같다.
○ 1990년대 말 IMF관리체제하에서, 정부는 기업에게 자기자본대비 부채비율이 200% 이하가 유지되도록 권고하는 한편, 금융기관은 이러한 기준비율에 못 미칠 경우 대출금의 상환 압력은 물론 만기연장을 거부하는 입장이었음
○ ▣▣건설(주)(19년 코스닥등록된 공개기업으로서 20.*.22 청구법인에 합병됨)는 이건 유상증자전 1999.3월말 현재 동 부채비율이 338.3%에 달해 그 비율을 200%이하로 유지하지 않으면 자금운용의 위기에 처하게 되는 기업사활의 심각한 위기상황이었음
○ 이에 ◈◈생명이 인수해주는 조건으로 300억원 상당액(200만주)의 유상증자를 결정하였고, 결국 동 증자대금 300억원이 입금되어 부채비율을 개선함에 따라 기업이 부도위기를 벗어나 생존할 수 있었음 * 유상증자대금 300억원이 입금되면 이것만으로도 부채비율이 203%로 전망되었음 16) 유상증자 및 주식관리의 과정은 다음과 같다.
- 가) 당시 부채비율 338.3%였던 청구법인은 이미 금융기관으로부터 대출금 상환압력과 만기연장 요청을 거절당하여 기업생존을 위해, 주가하락시 손실 보전․정산조건(풋옵션계약)의 불리함을 무릅쓰고 유상증자 형식으로 ◈◈생명 및 관련 금융사로부터 300억원을 조달 〈금융거래 이행약정 주요내용〉
• 증자일시: 1999. 6. 23
• 증자금액: 300억원(200만주, 1주당 발행가 15,000원)
• 인 수 처: ◈◈창투 / ◈◈생명에서 Call loan 자금대여
• ◈◈생명은 유상증자분 300억원을 인수하여 2년간 보유하되 ․ 청구법인은 증자대금으로 입금된 300억원 중 230억원은 ◈◈생명의 보험에 가입하고 ․ 나머지 70억원은 청구법인 계열 ●●실업(주)에서 ◈◈생명 후순위채 매입조건
• 청구법인 주가가 발행가 이하면 청구법인에서 손실보전 정산(수수료 3%와 원금보장) 및 재매입 조건(풋옵션 계약)
• ◈◈생명은 주식보유에 따른 의결권 등이 없고 이를 청구법인에 위임
- 나) 청구법인은 위의 약정에 따라 1999.6.23에 300억원 상당의 주식 200만주를 1주당 15,000원에 유상증자를 실시하고 1999.6.24 자본변경 등기필
• 증자대금 300억원은 1999.6.23. 입금
• 300억원 중 230억원은 1999.6.24. 당초 약정대로 ◈◈생명에 예금
• 나머지 70억원은 ◈◈생명의 후순위채 발행이 취소되어 운영자금으로 사용
- 다) 1999.6.23. ◈◈생명과 당초 체결한 금융거래 이행약정서에 의하면 유상증자 물량 전체를 ◈◈생명에서 인수하기로 하였으나
• ◈◈생명은 이미 코스닥기업 주식인수한도 기준을 초과한 상태여서 내부적으로 코스닥기업인 청구법인 주식을 인수할 수 없는 상황에 봉착
• 이에 ◈◈생명은 ◈◈창투로 하여금 주식보유에 필요한 자금 300억원을 콜론(Call loan)으로 자금을 지원(304억)하여 유상증자주식을 인수케 하였음
- 라) ◈◈생명은 임시로 ◈◈창투에 동 주식을 인수케 한 다음, 1999.8.2. 이를 다시 ♣♣창투에 콜론(316억원)으로 자금을 대여하여 인수하게 하였다가 1999.9.3 ◉◉인베스트(◈◈생명 자회사)에 콜론(309억원)을 공여하고 동 주식을 인수시킴
• 그 후 ◉◉인베스트의 신용등급이 낮아 ◈◈생명이 콜론자금을 회수하여야 하는 상황에서, 1999.9.10.부터 청구법인이 270억원(◈◈생명에서 200억 대출)을 ♤♤종금에 예금가입해주는 조건으로 ♤♤종금이 ◉◉인베스트에 270억원을 대여해주다가, 1999.12.17.부터는 같은 방법으로 ●●증권에서 대여해 줌
- 마) 계속되는 IMF경제위기 속에서 코스닥시장 주가가 급락함에 따라 유상증자시 주당 인수가액 15,000원 이하로 떨어지자 ◈◈생명측에서 청구법인에 당초 2년의 약정기한에 불구하고 조기에 유상증자주식을 인수하도록 종용하였고, 청구법인 입장에서도 옵션거래조건에 따른 기업 손실의 누적이 심각하다고 판단하여, 1999.12.30. ◈◈생명측과 조기정산함
• 1999.12.29 청구법인에서 ●●증권 예금(270억)을 회수하여 ◉◉인베스트에 270억원을 직접대여 하였다가 1999.12.30. 이를 상계처리하는 등으로 ◉◉인베스트의 보유단계에서 유상증자주식 중 1,671,930주를 인수하게 되었음
• 유상증자주식 2,000,000주중 ◈◈생명이 만든 ◉◉벤처조합에 입고된 328,070주가 계속되는 주가하락으로 장내매각손실이 발생하자 그 손실보전을 위해 2001.7월경 267,911주를 추가제공(청구법인은 ◈◈생명측에 당초 금융비용 및 손실보전목적의 담보주식 860천주중 제공)함에 따라 청구법인은 나머지 1,404,019주를 차명관리하게 되었음
- 바) 회사자금으로 자기주식을 인수하면서 자기주식 보유로 회계처리를 하지 못하고 ◈◈생명에서 알선한 이른바 주식파킹처 4개사(★★투자, ◉◉글로벌, ▣▣, ◇◇기획)명의를 빌려 주주명부를 관리하다가
• 동 차명주식 1,404,019주 중 2001.5.28 (유)☆☆☆ 명의로 420,000주를 파킹시키고, 2001.9.27이후 △△증권 ○○동지점장 한★★에게 410,000주, ◈◈동지점차장 이☆☆에게 574,019주를 각각 관리하도록 맡겼는바 이들 증권사 직원들은 그들의 친인척 등의 명의로 계좌를 개설하여 분산 관리함 <자기주식 보유로 회계처리 못한 이유와 분식회계> ․상법(§341)등에 자기주식 취득이 원칙적으로 금지되어 있고 ․자기주식을 그대로 회계처리하면 부채비율계산시 자기자본항목에서 차감되므로 당초 유상증자의 목적인 부채비율(200%이하)개선 효과가 없어지고 부채비율이 다시 크게 상승하면 여신거래압박이 자명할 것이기 때문에 증권사지점장등에게 자기주식을 분산하여 차명관리 ․자기주식보유로 회계처리할 수 없게 됨에 따라 청구법인은 자기주식을 부외로 보유하기 위해 외상매입금은 과소계상하고 미수금 및 단기대여금을 과다계상하는 회계처리를 하였음. * 회계처리 내용이 사실과 다른 회계처리일 뿐 과세소득에는 영향이 없음 17) 유상증자 대금의 입금 및 그 사용처는 다음과 같다.
○ 유상증자대금 300억원은 1999.6.23. 당일 청구법인에 입금되었고 다음과 같이 회계처리하였다. <표3> 자본금 차 변 대 변 계 정 금 액 계 정 금 액 별단예금 30,000 보통주자본금 주식발행초과금 10,000 20,000 (단위: 백만원)
○ 유상증자대금 사용처
• 증자대금으로 입금된 300억원 중 230억원은 유상증자 다음 날인 1999.6.24. ◈◈생명에 예금가입하고 70억원은 운영자금으로 사용 * 이는 ◈◈생명과 약정당시 ◈◈생명이 BIS 비율 등 재무구조 개선을 위해 발행하게 될 후순위채 70억원을 매입해 주는 조건이었는데 ◈◈생명이 다른 방법으로 재무구조가 개선되어 후순위채 발행이 취소됨에 따라 70억원에 대해서 운영자금으로 사용되었음 <표4> ◈◈생명 예금인출 사용내역 일 자 금 액 사 용 내 역 비 고 1999.12.30 2000.03.24 2000.03.29 2000.03.29 2000.11.11 2000.11.11 8,427 2,301 3,826 3,077 2,174 3,195 차명주식 인수대금으로 지급 ◈◈생명 예금담보 대출 상환 ◈◈생명 예금담보 대출 상환 주식파킹처(★★투자) 대출금 상환 ◈◈생명 예금담보 대출 상환 주식파킹처(◉◉글로벌) 대출금 상환 △△금고 ☆☆금고 계 23,000 (단위: 백만원) 18) 차명관리 주식매각대금의 회수 및 기업주의 사재출연내역은 다음과 같다.
○ 청구법인은 자기주식을 계속 보유․관리하다가 2004.12월부터 2006.2월 사이에 코스닥시장에서 전부 매각하고 매각대금 105억원을 회사계좌에 입금하였다. <표5> 차명관리자별 입금현황 관리자 차명주주 주식주 입금금액 (유)☆☆☆ (유)☆☆☆ 420,000주 1,770,454,605 한★★ 순♧♧ 외 410,000주 2,650,015,523 이☆☆ 홍◉◉ 외 574,019주 5,657,547,971 452,612,209 계 1,404,019주 10,530,630,308 (단위: 원) <표6> 입금일자별 입금현황 일 자 금 액 입금은행 입금계좌번호 2005-07-20 121,000,000 제일은행 -30-008 2005-07-20 1,477,996,060 조흥은행 -07-101 2005-07-26 315,987,634 외환은행 -11-003 2005-07-26 407,847,561 2005-07-26 402,549,288 2005-07-26 418,065,201 2005-07-26 419,353,689 2005-07-26 479,335,833 2005-07-27 3,773,628,485 외환은행 -11-003 2005-07-29 493,989,063 외환은행 -11-003 2005-07-29 245,339,598 2005-12-27 1,770,454,605 제일은행 -20-108 2006-02-09 205,083,291 제일은행 -10-000 계 10,530,630,308 (단위: 원) * 유상증자 이후 수년간 차명계좌를 관리하면서 자금을 유용하거나 전용한 사실이 전혀 없음
○ 검찰에서 2005.7월경 ◉◉◉ 개발사업에 대한 수사를 착수하면서 동 개발사업의 시공회사로 참여한 청구법인도 수사를 받게 되고 금융감독원 조사도 병행되었으며,
• 이때에 청구법인은 이건 유상증자 금융거래의 배경과 부채비율 200% 유지를 위해 부득이 사실과 다른 회계처리를 한 사실을 밝히고, 증권거래법 등 관계법령 위반사항에 대하여는 이미 벌금형 등의 처벌을 받았다.
○ IMF외환위기 당시의 절박한 상황에서 체결된 손실보전약정에 기초한 풋옵션 거래조건과 코스닥시장 주가급락에 따라 필연적으로 발생하게 되어있는 그동안의 손실을 보전하고 분식회계를 정리하기 위해
• 청구법인의 대주주인 ☆☆☆ 회장이 비록 개인적으로 회사자금을 유용한 사실이 없음에도 2006년말까지 분식회계정리기간을 준 정부 방침 등에 부응하고 경영전반에 대한 도의적 책임을 지는 의미에서 검찰등 정부의 권고를 받아들여 2005년 12월 및 2006년 5월에 본인의 계열사 주식을 처분하는 등의 방법으로 209억원의 사재를 출연하였다.
- 라. 판단 청구법인이 상법 등을 위반하여 자기주식을 취득한 행위는 무효로서 처분청은 쟁점자기주식 취득시 특수관계자인 ◉◉인베스트(◈◈생명의 자회사)에게 지급한 매매대금은 법률상 원인 없이 지급한 금액이므로 업무무관가지급금으로 보아 과세를 하여야 하는 것으로 판단하였는바, 이에 대하여 살펴보면, 청구법인이 실시한 유상증자의 성격을 살펴볼 때, 그 실질은 주식거래라기보다 IMF 당시 부채비율 개선 목적으로 풋옵션 등 불리한 거래조건에도 불구하고 회사생존차원에서 유상증자 형식을 빌려 법인이 자금을 융통한 거래라 할 것이어서, ◈◈생명이 주식을 보유하여 주권행사 등을 할 목적으로 유상증자에 참여한 것이 아니며, 이는 증자 당시부터 자기주식 취득이 내포된 옵션 계약조건이어서 이를 증자한 ◈◈생명의 유가증권 취득금액 한도 초과로 인하여 자회사인 ◉◉인베스트가 인수할 수밖에 없는 상황이었으며, 이와 같이 적법절차를 거쳐 유상증자를 하고 증자시 옵션계약조건을 이행하는 과정에서 불가피하게 쟁점자기주식을 취득한 것이기 때문에, 조사청이 과세근거로 원용한 서울고등법원 판례(2008누13462, 2008.10.21.)상의 사실관계에서와 같이 업무와 무관성 여부 등과는 그 성격이 전혀 달라 동 판례의 판시이유를 이 사건에 그대로 적용하는 것은 불합리하며, 즉 쟁점자기주식 취득은 IMF당시 부채비율을 낮추기 위한 목적임이 금융감독원 조사결과에서도 확인되고 있듯이, 이는 업무와 직접적인 관련이 있는 것이며, 설령 업무무관가지급금이라고 하더라도 이건 풋옵션 거래계약은 1999.12.30. 청구법인이 조기정산함으로써 이 시점부터 가지급금 자체가 발생할 수 없을 뿐더러 특수관계도 소멸하는 것이며, 더구나 청구법인은 ◉◉인베스트에게 주식과 관련한 매각손실 및 금융비용을 보전해 줘야 하는 계약상 의무가 발생하기 때문에 가지급금과 손익 정산금이 상계되어 가지급금 적수는 없게 되는 것이며, 또한 유상증자 대금의 사용내역이 투명하고 당해 쟁점자기주식을 차명관리하여 오다가 전부 매각하여 매각대금 105억원을 회사계좌에 입금하는 등 유상증자 이후 수년간 차명계좌를 관리하면서 자금을 유용하거나 전용한 사실이 없음이 조사청의 조사 및 검찰조사결과 밝혀졌으며, 특히 청구법인의 대주주인 ☆☆☆ 회장이 본인 및 계열사 주식을 처분하는 방법으로 209억원의 손실을 보전한 사실에서 알 수 있듯이 조세회피목적이 없었음이 확인되고 있으므로, 처분청이 국세기본법 제14조 의 실질과세 원칙을 존중하지 아니하고 쟁점자기주식 취득행위가 상법상 자기주식취득금지규정에 위배된다는 사유만으로 무효인 거래로 단정하여 쟁점자기주식의 취득대금을 특수관계자인 ◉◉인베스트에게 대여한 것(업무무관 가지급금)으로 보아 이에 대하여 관련 인정이자 익금산입 및 지급이자손금 불산입한 이건 처분은 잘못이 있는 것으로 판단된다.
이건 심사청구는 청구주장이 이유 있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.
결정 내용은 붙임과 같습니다.