자본의 가장납입을 가지급금으로 보아 인정이자를 대표자 상여로 과세한 처분이 맞는지 여부

○○세무서장이 2000.0411. 청구법인에게 결정고지한 법인세 1996사업년도분 54,716,210원, 1997 사업년도분 47,754,500원, 1998사업년도분 37,364,560원, 근로소득세 1994년분 4,130,630원 및 2000.06.08. 근로소득세 1996년분 62,833,200원, 1996년분 52,452,090원, 1997년분 33,625,970원, 1998년분 45,617,190원은 쟁점자본금에 대한 출자자 지분별로 인정이자를 재계산한 후 출자자에게 소득처분하여 그 과세표준과 세액을 결정합니다.

청구법인은 1994.10.27. ○○도 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지에 자본금 20억원의 토목공사를 주업으로 하는 ○○건설 유한회사를 설립하였다. 처분청은 청구법인이 자본금 20억원의 유한회사를 설립하였으나 현금납입이 되지 않은 자본금 1,080,000,000원(이하“쟁점자본금”이라한다)의 상대계정과목을 선급금(토지ㆍ건물 계약금)으로 가공계상한 사실을 확인하여 이를 대표이사에 대한 가지급금으로 보아 1994.01.01~1998.12.31. 사업연도에 대한 인정이자 527,159,809원을 익금가산하여 대표이사에게 상여처분하고 차입하고 차입금 관련 지급이자 36,133,226원을 손금불산입하여 2000.04.11. 법인세 1996사업년도분 54,716,210원, 1997사업년도분 47,754,500원, 1998사업년도분 37,364,560원, 1994년분 근로소득세 4,130,630원 및 2000.06.08. 근로소득세 1995년분 62,833,200원, 1996년분 52,452,090원, 1997년분 33,625,970원, 1998년분 45,617,190원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 2000.06.28. 이의신청을 거쳐 2000.11.20 심사청구하였다.

건설업자 도급한도액 평가를 유리하게 하기 위하여 회사설립시 자본금을 20억원으로 등기하였으나, 실제는 자본금이 부족하여 금융기관의 주금납입증명서를 필수요건으로 하는 주식회사가 아닌 회사발행의 출자금납입증명서에 의하여 설립등기가 가능한 유한회사를 설립하면서 출자자가 실제 불입하지 않는 쟁점자본금을 선급금(토지ㆍ건물계약금)으로 장부에 허위로 계상한 가공거래에 대하여 구 법인세법 제20조 【부당행위계산의 부인】 규정을 적용한 과세는 실질과세원칙에 맞지 않으며 상법 규정에 의하여 정당하게 설립된 회사의 자본금은 동법 규정에 의한 자본금이 감소될 때까지는 당초 자본금을 정당한 자본금으로 본다는 법인세법 기본통칙 2-14-8-18 【가공불입자본금의 처리】 규정은 기부금한도액 계산과 관련된 통칙임에도, 처분청은 부당행위계산부인을 하면서 등 통칙을 적용한 것은 세법적용의 원칙을 위배하였을 뿐만 아니라, 쟁점자본금을 출자자에 대한 가지급금으로 보면서 대표사원 1인에게 인정이자상당액을 전액 상여 처분한 것은 부당하다.

상법 규정에 의하여 정당하게 설립된 회사의 자본금은 동법 규정에 의한 자본금이 감소될 때까지는 당초 자본금을 정당한 자본금으로 보는 바(같은뜻：법인세법기본통칙 2-14-8-18 “가공불입자본금의 처리”), 청구법인은 상법상 적법한 절차를 거쳐 설립되었고 그 자본금을 근거로 영업활동을 하였으므로 당초 자본금을 정당한 자본금으로 보아야 하고 청구법인은 쟁점자본금에 대하여 당초부터 납입할 의사가 없었다고 주장하나 적법하게 설립된 회사로서 실제 현금 불입이 없는 자본금은 법률상선택의 여지가 없이 반드시 불입하여야 하는 것으로서 불입하지 아니한 쟁점자본금을 출자자에게 대여한 것으로 보아야 할 것이다. 따라서, 실지 불입되지 않은 자본금 또한 출자자 입장에서는 반드시 불입하여야 하는 의무이자 법인의 입장에서는 반드시 회수하여야 할 채권이라 할 것이므로, 쟁점자본금 상당액을 선급금으로 허위계상한 회계처리 내용과는 상관없이 실질상 특수관계자인 대표자에 대한 가지급금으로 보아 인정이자를 익금가산, 대표자에게 상여처분하고 가지급금 관련 지급이자를 손금불산입한 당초처분은 정당하다.

• 가. 쟁점 이 건의 다툼은 쟁점자본금을 대표이사에 대한 가지급금으로 보아 과세한 처분이 맞는지를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 법인세법(1998.12.28, 법률 제5581호로 전면 개정되기 이전) 제20조 【부당행위계산의 부인】 『정부는 대통령령이 정하는 바에 의하여 내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계 있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산할 수 있다』고 규정하고 있다. 같은법시행령 제46조 【법인의 부당한 행위 또는 계산】 제1항에서 『법 제20조에서 “특수관계 있는 자”라 함은 다음 각호의 관계있는 자를 말한다.』고 하면서, 제1호에서 『출자자(소액주주를 제외한다. 이하 같다)와 그 친족』을, 제2호에서는 『법인의 임원ㆍ사용인 또는 출자자의 사용인(출자자가 영리 법인인 경우에는 그 임원을, 비영리법인인 경우에는 그 이사 및 설립자를 말한다)이나 사용인외의 자로서 법인 또는 출자자의 금전 기타자산에 의하여 생계를 유지하는 자와 이들과 생계를 함께 하는 친족』을 규정하고 있다. 같은법시행령 제2항에서는 『법 제20조에서 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우”라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 말한다』고 하면서, 제7호에서 『출자자 등에게 금전 기타 자산 또는 용역을 무상 또는 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부 또는 제공한 때』를 규정하고 있다. 같은법 제32조 【결정과 경정】 제5항에서 『제26조의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 신고하거나 제1항 내지 제4항의 규정에 의하여 법인세의 과세표준을 결정 또는 경정함에 있어서 익금에 산입한 금액은 그 귀속자에 따라 상여ㆍ배당ㆍ기타 사외유출ㆍ사내유보 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 처분한다』고 하면서, 같은법시행령 제94조의 2 【소득처분】 제1항 제1호에서 『익금에 산입한 금액이 사외에 유출된 것이 분명한 경우에는 그 귀속자에 따라 다음과 같이 이익처분에 의한 상여ㆍ배당ㆍ기타 소득ㆍ기타 사외유출로 한다. 다만, 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다』고 규정하고, 나목에서 『귀속자가 임원 또는 사용인인 경우에는 그 귀속자에 대한 상여로 한다.』고 규정하고 있다.
• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인은 1994~1998 사업년도까지 쟁점자본금에 대한 대ㆍ차를 맞추기 위해 선급금(이○○ 토지계약금 630,000,000원, 이○○ 건물계약금 450,000,000원)으로 계상하였고, 1999.03.16. 당초 자본금 20억원 중 10억원을 감자하여 자본금변동기 하였음이 법인등기부등본 및 대차대조표 등에 의하여 확인된다.

(2) 처분청은 현금 불입이 없는 쟁점자본금의 상대계정과목을 선급금으로 회계처리한 사실에 대하여 대표이사에 대한 가지급금으로 보아 인정이자를 계산하여 익금가산 상여처분하고 관련지급이자 손금불산입하여 법인세 및 근로소득세를 결정고지하였음이 결정결의서에 의하여 확인된다.

(3) 청구법인은 건설업자 도급한도액 평가를 유리하게 하기 위하여 회사설립시 자본금을 20억원으로 등기하였으나, 실제는 자본금이 부족하여 금융기관의 주금납입증명서를 필수요건으로 하는 주식회사가 아닌 회사발행의 출자증명서에 의하여 설립등기가 가능한 유한회사를 설립하면서 출자자가 실지 불입하지도 않은 쟁점가공불입자본금을 선급금으로 장부에 허위로 계상한 명백한 조작 거래에 대하여 부당해위계산부인 규정을 적용한 과세는 실질과세원칙을 위배한 부당한 처분이라고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다. (4) 상법 규정에 의하여 정당하게 설립된 회사의 자본금은 동법 규정에 의한 자본금이 감소될 때까지는 당초 자본금을 정당한 자본금으로 보는 바(같은뜻：법인세법기본통칙 2-14-8-18“가공불입자본금의 처리”), 청구법인은 상법상 적법한 절차를 거쳐 설립되었고 그 자본금을 근거로 영업활동을 하였으므로 당초 자본금을 정당한 자본금으로 보아야 하고

(5) 청구법인은 쟁점자본금에 대하여 당초부터 납입할 의사가 없었다고 주장하나, 상법에 규정된 절차에 의하여 설립등기된 법인은 독립된 경제주체로서 각종 법률상 권리와 의무를 지는 것이 바, 실질적으로 존재하지 않은 자본금에 대응하는 대ㆍ차를 맞추기 위해 가공의 자산으로 계상하였다 하여 상법에 의하여 적법하게 등기된 자본금의 효력에 영향을 미칠 수는 없다 하겠고, 적법하게 설립된 회사로서 실제 현금 불입이 없는 자본금은 법률상 선택의 여지가 없이 반드시 불입하여야 하는 것으로서 불입하지 아니한 자본금을 출자자에게 대여한 것으로 보아야 할 것이며, 또한 실질상 현금 불입이 없는 자본금이라 하더라도 상법규정에 의하여 감소되는 날까지는 주주에 대한 가지급금으로 보는 것(같은뜻：국심98중60, 1998.05.22.)이 타당하다 판단된다.

(6) 청구법인은 1994.10.27. 자본금 20억원으로 설립하였으며, 법인설립당시 대표이사 서○○가 9억원(지분율 45%)을, 임원 서○○가 9억원(지분율 45%)을, ○○토건 주식회사가 2억원(지분율 10%)을 납입한 것으로 출자자 명부에 등재되어 있음을 알 수 있고

(7) 상법규정에 의하여 정당하게 설립된 회사의 자본금은 동법 규정에 의한 자본금이 감소될 때까지는 당초 자본금을 정당한 자본금으로 보는 것이며, 이 경우 증가된 자본금이 실제 법인에 입금되지 않는 경우 그 증가된 자본금은 자본증가에 관한 변경등기일 이후 실제 법인에 입금된 날까지 주주에 대한 가지급금으로서 부당행위계산부인 규정에 의한 인정이자를 계산하여 이를 주주에 대한 상여로 처분하는 것(법인46012-1131,1993.04.28.)이므로

(8) 쟁점자본금에 대한 인정이자를 위 출자자 지분별로 재계산하여 청구법인의 대표이사인 서○○와 임원인 서○○에게는 상여로, ○○토건 주식회사는 기타사외유출 처분함이 타당하다고 판단되므로, 쟁점자본금을 대표이사에 대한 가지급금으로 보아 계산한 인정이자를 익금가산, 대표이사에게 전액 상여처분한 것은 처분청의 잘못으로 보인다. 따라서 이건 심사청구는 청구주장 일부 이유있으므로 국세기본법 제65조제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.