신주의 교부없이 합병계약에 따라 포합주식을 소각한 것에 대한 익금산입의 당부

○○세무서장이 1999.04.10 청구법인에게 결정고지한 1994.01.01~1994.12.31 사업연도 법인세 2,391,594,980원, 농촌특별세 102,018,400은 부당행위계산부인으로 익금산입한 4,637,200,000원을 익금불산입하여 과세표준과 세액을 경정결정합니다

○○시 ○○구 ○○가 ○○번지 소재 ○○유량(주)와 (주)○○은 합병계약에 의하여 1994.06.29 합병하고 법인명을 (주)○○(이하 “청구법인”이라 한다)으로 상호를 변경하였다

○○국세청장은 청구법인에 대한 법인세 정기조사에서 청구법인이 보유한 피합병법인인 (주)○○(이하 “청구외 법인”이라 한다) 주식 463,720주(상장주식, 이하 “포합주식”이라 한다)을 합병시 불균동 소각하여 부당하게 순자산을 감소시켜, 합병후 잔여 주주에게 이익을 분여하였으므로 부당행위계산부인 대상에 해당되는 것으로 보아 소각한 주식의 시가상당액 4,637,200천원을 익금산입하여 각사업연도의 소득금액을 계산하여 처분청으로 통보하자 처분청은 1999.04.10 법인세 2,391,594,980원 농어촌특별세 102,018,400원을 결정고지하였다. 청구인은 이에 불복하여 1999.05.19 심사청구하였다.

(1) 자기주식 취득으로 인한 폐해를 예방하기 위하여 상법은 합병을 함에 있어서 자기주식을 취득하는 경우에는 지체없이 소각해야 하고, 매각처분시에는 상당한 시기내에 처분하도록 하고 있으므로 청구법인이 피합병법인을 흡수합병하면서 포합주식에 대하여 신주를 교부하지 아니하고 소각하는 것은 비정상적인 거래가 아니고 상법규정이 목적한 주주 및 채권자보호라는 경제적 합리성을 지닌 정상적인 거래이며,

(2) 합병시 포합주식의 소각에 따른 감자는 법률상으로는 자본이 감소되더라도 발행주식수의 소멸에 그치는 것일 뿐, 실질적으로는 이에 상당하는 자산가액이 감소되는 것이 아니므로 주주들의 소유지분율이 증가 하더라도 실질적인 주주의 몫은 아무런 변동이 없는 자본거래이므로, 일반적인 불균등감자로 인하여 실질상 이익을 분여한 경우에 적용되는 부당행위계산부인규정에 의하여 과세한 당초처분은 부당하며

(3) 설령, 처분청의 과세논리에 따라 자기주식을 취득하여 양도하는 경우에 발생될 이익을 포기하여 실질상 이익을 분여한 손익거래로 보아 과세할 경우에도, 청구법인이 관계회사주식 감소액(5,866백만원)을 손금으로 처리하지 아니하고 자본거래로 보아 합병차익에서 감소처리하였으므로 관계회사주식 장부가액을 손금으로 추가인정하여야한다

(1) 대주주 ○○○외 5명이 30.2%를 출자하고 있는 청구법인은 (주)○○의 주식 32.2%를 소유하고 있는 출자자의 관계로서 계약당사자인 합병법인과 피합병법인은 특수관계자에 해당되며 1994.06.29(합병기일)보다 훨씬 이전인 1987~1989년에 (주)○○의 회사지배 및 매매목적으로 상장주식으로서 장외 구입한 관계사주식(포합주식) 장부가액 5,866백만원의 유가증권(자산)을 합병으로 인하여 합병신주 교부없이 소각하여 합병차익과 상계처리함으로써 청구법인이 순자산(유가증권)을 감소시켜 조세를 부당하게 감소시켰으며

(2) 청구법인이 1987년~1989년에 취득ㆍ보유하고 있던 (주)○○의 주식(포합주식)에 대하여, ① 타주주와 동등하게 합병신주를 교부받거나 ② 자본을 감자할 필요성이 있을때는 합병당사 법인의 자본금을 주주평등의 원칙에 따라 주주전원에 대해 균등하게 감자(소각)하도록 합병계약을 체결하여야 함에도 불구하고 청구법인이 보유하고 있던 포합주식만을 무상소각(감자)함으로써 주주평등의 원칙에 반하고, 동시에 불균등 감자(소각)로 합병 감자후 합병 당사법인의 잔여 주주에게 포합주식의 시가 상당액을 분여하게 되므로서 경제적 합리성을 무시한 합병계약이며

(3) 포합주식만을 불균등 소각(감자)함으로서 포합주식을 소각하지 않고 합병신주를 교부받기로 하였을 경우에 예상되는 법인의 이익을 합병법인의 잔여 주주에게 분여하였으므로 포합주식이었던 자기주식을 매도할 경우에는 법인에 자산의 증가(예금, 현금)가 예상됨에도 불구하고 포합주식을 무상소각한 행위는 예상되는 법인의 수익을 포기한 것으로서 경제적인 합리성과 불가피성을 결여한 비정상적인 자본거래이므로 부당행위계산부인하여 과세한 당초처분은 정당하다

• 가. 쟁점 합병법인인 청구법인이 소유하고 있는 피합병법인의 주식, 즉 포합주식을 합병신주 교부없이 합병계약에 따라 소각한 행위가 부당행위계산부인의 대상이 되는 지를 가리는데 있다
• 나. 관련법령 상법 제341조 【자기주식의 취득】에서는 “회사는 다음의 경우외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때”라 규정하고, 동법 342조 【자기주식의 처분】에서는 “회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조 제2호내지 제4호와 제341조의 2 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다”라 규정하고 있다 법인세법 제14조 【각 사업연도의 소득】 제1항에 “내국법인의 각 사업연도의 소득은 그 사업연도에 속하는 익금의 총액에서 그 사업연도에 속하는 손금의 총액을 공제한 금액으로 한다”라 규정하고 법인세법 제15조 【익금불산입】 제1항은 “다음 각호에 게기하는 익금은 내국법인의 각사업연도의 소득금액계산상 당해 사업연도의 익금에 산입하지 아니한다

3. 합병차익, 다만, 자산의 평가중으로 인하여 생기는 것을 제외한다”라 규정하고, 같은법 시행령 제10조 【주식발행액면초과액 등】 제2항에 “법 제15조 제1항 제2호에서 감자차익이라 함은 자본감소의 경우에 있어서 그 감소액이 주식의 소각, 주금의 반환에 소요된 금액과 결손금의 보전에 충당된 금액을 초과하는 경우 그 초과금액을 말한다”규정하고 동제3항에 “법 제15조 제1항 제3호에서 합병차익이라 하은 회사합병의 경우에 있어서 소별된 회사로부터 승계한 재산의 가액이 그 회사로부터 승계한 채무액 및 그 회사의 주주ㆍ사원 또는 출자자에게 지급한 금전ㆍ기타자산의 합계액과 합병후 존속하는 회사의 자본금 증가액 또는 합병으로 인하여 설립된 회사의 자본금을 초과한 경우 그 초과금액을 말한다”라 규정하고 있으며 같은법 시행령 제117조의 2 【합병의 경우의 청산소득계산의 특례】 제1항에 “내국법인의 합병에 있어서 합병법인이 합병전에 취득한 피합병법인의 주식 또는 출자(이하 ”포합주식“이라한다)가 있는 경우에 그 취득으로 인하여 피합병법인의 청산소득이 부당히 감소되는 것으로 인정되는 때에는 포합주식취득가액은 합병교부금으로 보고 청산소득을 계산한다. 이 경우에 당해 포합주식에 대하여 합병법인의 주식을 교부 한 때에는 포합주식취득가액 중 당해 교부주식가액을 공제한 금액을 합병교부금으로 본다”라 규정하고 있다 동법 제19조 【손금의 범위】 제1항에 “손금은 자본 또는 출자의 환급, 잉여금의 처분 및 이 법에서 규정하는 것을 제외하고 당해 법인의 순자산을 감소시키는 거래로 인하여 발생하는 손비의 금액으로 한다”라 규정하고, 제2항에 “제1항의 규정에 의한 손비는 이 법 및 다른 법률에 달리 정하고 있는 것을 제외하고는 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다”라 규정하고 제3항에 “제1항 및 제2항의 규정에 의한 손비의 범위 및 구분 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다”라 규정하고 있다. 구 법인세법 제20조 【부당행위계산의 부인】에서 “내국법인의 행위 또는 소득금액의 계산이 대통령령이 정하는 특수관계있는 자와의 거래에 있어서 그 법인의 소득에 대한 조세를 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 법인의 행위 또는 소득금액의 계산에 불구하고 그 법인의 각 사업년도의 소득금액을 계산할 수 있다”라 규정하고, 같은법 시행령 제46조에는 “조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 것을 열거하면서 제7호에 “출자자 등에게 금전 기타자산 또는 용역을 무상 또는 낮은 이율ㆍ요율이나 임대료로 대부 또는 제공한 때. 다만, 법인이 무주택 사용인에게 주택건설촉진법에 규정하는 국민주택규모 이하의 주택(그 주택에 부수된 토지를 포함한다)의 취득ㆍ임차에 소요된 자금을 대부하는 경우는 제외”하도록 규정하고 제9호에 “기타 출자자 등에게 법인의 이익을 분여하였다고 인정되는 것이 있을 때”로 규정하고 있다 법인세법 기본통칙2-2-14...9 【자기주식처분손익의 처리】에서 “자기주식을 취득하여 소각함으로써 생긴 손익은 각 사업연도 소득계산상 익금 또는 손금으로 산입하지 아니 하는 것이나, 매각함으로써 생긴 매각차손익은 익금 또는 손금으로 한다. 다만, 고가매입 또는 저가양도액은 그러하지 아니하다.(1988.03.01 신설)”라 규정하고 있다

• 다. 사실관계 및 판단

(1) 청구법인과 피합병법인의 합병일정은 아래와 같으며 1994.02.24 1994.04.19 1994.05.09 1994.06.29 1994.07.30 1994.08.02 1994.08.16 합병계약 (이사회결의) 임시주총 (합병계약승인) 매수청구완료 합병기일 포합주식소각 (○○폐업)

○○주식상장폐쇄 합병등기 (신주발행) 보통신주상장 상장법인인 청구법인과 피합병법인인 청구외 법인은 상법이 규정하는 이사회결의를 거쳐 청구법인의 주식 1주에 피합병법인주식 0.41615의 비율로 합병계약을 체결하였으며, 청구법인이 보유한 피합병법인의 주식(포합주식) 463,720주를 합병시 합병비율에 따른 192,977주를 인수하지 아니하고 합병기일일 1994.06.29 소각하였음이 과세관계기록으로 알 수 있으며, 장부가액 5,866백만원(@12,291원)인 포합주식에 대하여 조사청은 신주를 인수하지 아니하였다하여 합병기일을 기준으로 시가 4,637백만원(@10,000원)을 부당행위계산 부인하여 익금가산하여 법인세를 과세하였음을 알 수 있다

(2) 상법에서는 특정한 경우에만 자기주식을 취득할 수 있는 원인으로 ① 주주의 매수청구권 행사로 인한 취득과 ② 합병시 발생하는 ㉮ 합병회사가 소유하고있는 피합병회사의 주식(포합주식)에 대하여 신주를 교부받는 경우, ㉯ 피합병회사가 소유한 합병회사의 발행주식(협의의 자기주식), ③ 주식을 조각하기 위하여 취득하는 것으로 예외적으로 인정하고 있음을 알 수 있으며,

(3) 합병시 세무회계상 처리로 ① 자기주식을 조각하는 경우에는 ㉮ 포합주식에 신주를 교부하지 않고 소각하는 경우, ㉯ 포합주식에 신주를 교무한 후 소각하는 경우, ㉰ 협의의 자기주식을 소각하는 경우, ㉱ 기타 자기주식 소각하는 경우 등 모든 경우 전부를 자본거래로 보아 익금 및 손금으로 보지 아니하며, ② 자기주식을 처분하는 경우에는 ㉮ 합병시 발생한 협의의 자기주식의 처분시는 자본거래로 보아 처분손익을 익금 및 손금 불산입하고, ㉯ 포합주식 및 매매목적 등 기타의 자기주식 처분시에는 순자산 증감거래로 보아 처분손익을 익금 및 손금산입하는 것으로 해석하고 있다(대법원 92누 13571, 1992.09.02)

(4) 이 건 합병거래에 대하여 합병처리준칙에 의한 회계처리를 살펴보면, (가) 청구법인의 처리(포함주식에 신주를 교부하지 않고 소각)에 대한 분개는 아래와 같으며, 관계회사 주식(포합주식)을 손금처리하지 아니하고 자본의 감소거래로 처리하였음을 알 수 있다 총자산 자기주식(매수청구) 59,878백만원 5,699백만원 총부채 자본금 50,708백만원 2,031백만원 합병차익 6,722백만원 관계주식 미지급금 5,866백만원 250백만원 65,577백만원 65,577백만원 (나) 소각하지 않고 관계회사주식(포합주식)에 신주를 교부할 경우를 가정한 분개는 아래와 같다 총자산 자기주식(매수청구) 자기주식(포합주식) 59,878백만원 5,699백만원 5,866백만원 총부채 자본금 관계주식 50,708백만원 2,031 + 964백만원 5,866백만원 합병차익 11,624백만원 미지급금 250백만원 71,443백만원 71,443백만원 (다) 위 (나)에 의할 경우 합병후 자기주식 회계처리에 대하여 살펴보면,

① 합병으로 인하여 자기주식 취득시의 분개는 (차변)자기주식 5,866(액면가액: 964)백만원 (대변) 관계회사주식 5,866백만원이 될 것이나 청구법인은 자기주식을 무상소각으로 처리하여 아래와 같음을 알 수 있다 자본금 964백만원 자기주식소각차손 4,902백만원/ 자기주식 5,866백만원 (합병차익 상계)

② 위 ①의 자기주식소각 차손 4,902백만원을 위 (나)의 합병차익 11,624백만원과 상계처리하면 합병차익 잔액이 6,722백만원이 되어 위 (가)의 경우와 동일한 결과가 되는 것을 알 수 있다

③ 위 (나)의 자기주식(포합주식)을 처분하는 것으로 가정할 경우에는 아래의 분개와 같이 되나, 세무회계상으로는 처분손을 손금산입하여야 할 것이어서, 청구법인이 당초신고한 것 보다 오히려 1,329맥만원의 과세소득이 감소되는 결과를 가져오는 것을 알 수 있다 현금(시 가) 4,637백만원 처분손(합병차익 상계) 1,329백만원 / 자기주식 5,866백만원 (5) 상법 제459조, 법인세법 제9조 제1,2,3항, 제15조 제1항 제2,3호 등의 규정에 의하면, 자본감소 절차의 일환으로 자기주식을 취득하여 소각하거나 회사합병으로 인하여 자기주식을 취득하여 처분하는 것은 자본의 증감에 관련된 거래로서 자본의 환급 또는 납입의 성질을 가지므로 자본거래로 봄이 상당하지만, 그 외의 자기주식의 취득과 처분은 순자산을 증감시키는 거래임이 틀림이 없고, 법인세법에서도 이를 손익거래에서 제외하는 규정을 두고 있지 아니하므로, 그것은 과세처분의 대상이 되는 자산의 손익거래에 해당한다고 보는 것(대법원 91누13670, 1992.09.08)이며, 자본감소절차의 일환으로 자기주식을 취득ㆍ소각함에 따라 발생한 감자차익은 자본거래로서 과세대상 손익거래가 아니며, 감자차익을 자본전입함으로써 무상주를 받게 되는 경우 익금산입하지 아니하는 것(대법91누 13571, 1992.09.22)으로 해석하고 있으며, (6) 법인세법 기본통칙2-2-14...9 【자기주식처분손익 처리】에서는 “자기주식을 취득하여 소각함으로써 생긴 손익은 각 사업연도 소득계산상 익금 또는 손금으로 산입하지 아니 하는 것이나, 매각함으로써 생긴 매각차손익은 익금 또는 손금으로 한다”라 규정하고 있다

(7) 내국법인이 합병을 함에 있어서 합병법인이 합병을 전제로 취득한 포합주식에 대하여 신주를 교부하지 아니하고 소각하는 경우 포합주식의 취득가액은 법인세법 시행령 제117조 의 2 제1항에서 게기하는 합병교부금으로 보아 피합병법인의 청산소득을 계산하고 동 합병교부금 상당액은 합병차익계산시 차감하는 것이다(국세청 법인 22601-581, 1992.03.11)

(8) 위 사실관계 및 관련법령 등을 종합하여 판단 할 때, 법인이 상법 절차에 의하여 자본을 감소함에 있어 특정주주가 소유하고 있는 주식의 무상감자로 인한 감자차익은 법인세법 제15조 제2호 에 해당하는 것이며, 동 감자차익을 자본에 전입하는 경우에는 법인세법 제19조 제2호 의 단서규정을 적용하는 것(법인22601-721, 1988.03.12)이므로, 포합주식에 대하여 교부한 자기주식을 처분함으로써 발생한 처분손익은 익금 및 손금에 산입하는 것이지만, 자본감소의 일환으로 취득하여 소각하거나 회사합병으로 인하여 자기주식을 교부받은 후 소각하는 것은 자본증감에 관련된 자본거래로 보는 것이 합당하다 할 것이어서 이 건 거래를 순자산 증감거래로 보아 부당행위계산부인하여 과세한 당초처분은 잘못이라고 판단된다 따라서, 이건 심사청구는 청구주장 이유있으므로 국세기본법 제65조 제1항 제3호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.