세무조사결정처분이 부당한지 여부

이 건 심사청구는 기각합니다

• 가. 청구인 A와 B(이하 “청구인들”이라 한다)는 부부로서 C시 D구 E동 대지 215㎡ 및 위 지상 시멘트벽돌조 철근콘크리트슬래브지붕 2층 단독주택{지하 1층 시멘트벽돌조 다가구주택 92.34㎡, 1층 시멘트벽돌조 제2종근린생활시설(학원) 93.78㎡, 2층 시멘트벽돌조 다가구주택 53.61㎡, 1층 시멘트벽돌조 변소 2㎡, 이하 “쟁점건물”이라 한다}을 2013. 11. 14. 매매로 각 1/2 지분씩 취득한 후(전체공유지분의 취득가액 538,000,000원) 2017. 6. 16. E지역주택조합에 공유지분 각 1/2 지분을 양도하고(전체공유지분의 양도가액 1,950,000,000원), 청구인 A는 2017. 7. 29. B는 2017. 8. 28. 쟁점건물의 전체면적 중 주택면적이 주택 외 면적보다 넓다는 이유로 쟁점건물 전체를 주택으로 보아 양도가액 중 9억 원 이하인 부분에 대하여 1세대 1주택 비과세를 적용하여 양도소득세 각 87,752,113원을 신고하였다.
• 나. 처분청은 2018. 4.경 국세청 전산망을 통하여 쟁점건물 중 공부상 주택 부분에 학원을 운영하는 사업자등록이 이루어진 사실을 확인하여 청구인들이 부당하게 1세대 1주택 비과세 감면을 받은 것으로 보아, 쟁점건물의 공부상 주택 부분이 실제로 주택의 용도로 사용되었는지 여부를 조사하기 위하여 청구인들을 세무조사대상자로 선정하고, 2018. 4. 9. 청구인들에게 조사대상 세목을 “양도소득세”, 조사대상 과세기간을 “2017. 1. 1. ～ 2017. 12. 31.”, 조사기간을 “2018. 4. 26. ～ 2018. 5. 15.”, 조사사유를 “2017. 6. 16. 양도한 C시 D E 268-16 개별주택 비과세 적정여부(국세기본법 제81조의6제4항)”으로 기재한 세무조사 사전통지(이하 “쟁점1차통지”라 한다)를 하고, 2018. 5. 10. 조사기간을 “2018. 6. 1. ～ 2018. 6. 20.”, 조사사유를 ‘2017. 6. 16. 양도한 C시 D E 268-16 개별주택의 1세대 1주택 비과세 신고 적정여부 등(국세기본법 제81조의6제3항제4호 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할만한 명백한 자료가 있는 경우)“로 변경한 세무조사 사전통지(이하 “쟁점2차통지”라 한다)를 하여 세무조사결정처분(이하 “쟁점처분”이라 한다)을 하였다(처분청은 청구인들에 대한 세무조사를 완료한 후 2018. 7. 25. B에게 113,449,531원, 청구인 A에게 113,726,107원의 양도소득세를 각 과세하겠다는 내용의 과세예고통지를 하였다).
• 다. 청구인들은 쟁점처분에 불복하여 2018. 6. 20. 이 건 심사청구를 하였다(한편 청구인들은 2018. 8. 14. 위 과세예고통지에 불복하여 과세전적부심사청구를 하여 현재 계속 중이다).

• 가. 쟁점1차통지는 위법하다 ⑴ 세무조사 사전통지서에는 세무조사사유가 구체적으로 특정되어야 하는데 쟁점1차통지서에는 “개별주택 비과세 적정여부”라고만 기재되어 있어서 세무조사 사유가 구체적으로 특정되지 않았다. ⑵ 쟁점1차통지서에 기재된 조사사유인 국세기본법 제81조의6 제4항 은 부과과세 세목에 대한 것이므로 위법하다. ⑶ 위의 사실들은 조사사유와 법적근거를 구체적으로 밝힐 것을 규정한 양도소득세 사무처리규정 제42조 3항을 위반한 것이다.
• 나. 쟁점2차통지는 위법하다 쟁점2차통지는 쟁점1차통지와 조사사유가 동일하지 아니하고, 세무조사 사유를 변경할 수 있는 근거규정이 존재하지 아니하므로 쟁점2차통지에 의한 세무조사는 같은 세목 및 같은 과세기간에 대한 재조사에 해당하는데 재조사를 할 수 있는 사유가 존재하지 않으므로 위법하다.
• 다. 세무조사 대상선정이 위법하다

1. 쟁점건물이 양도 당시에 영업용 또는 업무용으로 사용된 명백한 자료가 존재하지 않으므로 청구인을 세무조사 대상으로 선정할 사유가 없다. 청구인은 쟁점건물에 현재까지 사업자등록이 되어있다는 사실을 몰랐다. 청구인이 2014. 7. 1. F(G학원)을 상대로 차임연체를 이유로 쟁점건물 중 반지하서쪽 부분에 관하여 명도소송을 제기하여 F이 위 부분을 명도하였다. F이 그 이후 3년이 지난 현재까지 쟁점건물에 사업자등록을 하고 있는 줄 몰랐다. 쟁점건물의 2층 현관문에 붙어있는 “12월 8일 법무팀 사무실로 이사하였습니다”라는 주식회사 J(대표자 K, 이하 “㈜J”이라 한다)의 안내문은 2017. 12. 18.이 아니라 쟁점건물이 양도되기 전인 2016. 12. 8.이다. 쟁점건물은 2017. 12월에 철거를 앞두고 있어서 사용할 수 없는 상태의 공실로서, 수도 및 전기사용량이 0이었다.

2. 이 사건에서 세무조사가 적법하게 개시되었다는 것을 처분청이 증명하기 위하여는 처분청이 주장한대로 국세기본법 81조의6 에 따라 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있어야 하는바, 쟁점건물이 양도일 이전에 영업용으로 사용되었다는 자료는 양도일 당시에 쟁점건물이 영업용으로 사용되었다는 자료가 아니므로 청구인을 세무조사 대상으로 선정할 수 있는 “신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료”에 해당하지 않는다.

• 라. 세무조사 사전통지(명백한 자료)와 다른 조사사유(납세협력의무 불이행)로 세무조사 및 과세처분 처분청은 조사사유에 기재하지 아니한 국세기본법 제81조의6제3항제1호 “납세자가 세법에서 정하는 신고, 성실신고확인서의 제출, 세금계산서 또는 계산서의 작성·교부·제출, 지급명세서의 작성·제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우”를 들어 세무조사 및 과세처분을 하였다. 그러나 위의 조사사유는 이 사건 세무조사 사전통지에 전혀 기재되어 있지 않다. 세무조사 사전통지에 기재되지 아니한 사유로 세무조사 및 과세처분을 할 수 있는지 의문이다. 그렇게 해석이 된다면 피조사자의 방어권에 심각한 지장을 초래할 수 있다. A사유로 조사한다고 하여 A사유에 대하여 방어준비를 하였는데 느닷없이 준비도 안 된 B사유로 조사하는 것은 명백한 방어권 침해이다. 또한 피조사자의 방어권(조사사유 방어준비)을 위하여 국세기본법상 81조의7 ‘조사를 시작하기 전 15일 전에 통지하여야 한다.’라는 규정을 완전히 형해화 할 수 있고 15일 전 사전통지 취지에도 완전히 위배된다.
• 마. 세무조사의 객관적 필요성, 최소성, 권한 남용금지 처분청은 세무조사의 객관적 필요성, 최소성, 권한남용금지 원칙을 위반하였다. 국세기본법 제81조의4제1항 에서 “세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 위 조항은 세무조사의 적법 요건으로 객관적 필요성, 최소성, 권한 남용의 금지 등을 규정하고 있는데, 이는 법치국가원리를 조세절차법의 영역에서도 관철하기 위한 것으로서 그 자체로서 구체적인 법규적 효력을 가진다.
• 바. 과잉금지(비례성)원칙 이 사건 학원 사업자 등록은 쟁점건물 양도 당시 수도사용량, 전기사용량이 0이기 때문에 이 사건 세무조사사유인 신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료인지가 명확하지 않다. 그렇다면 바로 세무조사에 착수할 것이 아니라 청구인들에게 과세자료 해명 안내서부터 보냈어야 할 것이다. 이 사건 경우 과세자료해명안내서를 보내지 않고 바로 세무조사에 착수하는 것은 과잉금지[비례성, 수단의 적합성, 필요성(최소침해의 원칙), 상당성] 원칙에 어긋난다.
• 사. 권리보호요청결과통지 불복절차 명시 위반 처분청은 이 사건 권리보호요청결과통지에 국세기본법 시행규칙 37조의3 2항 의 법정서식을 사용하지 않았고 이 사건 권리보호요청결과통지 하단에 불복절차를 명시하지 않았다. 이것은 세법의 엄격해석 원칙상 그 자체가 법령위반으로 인한 중대하고도 명백한 하자여서 쟁점처분은 무효이다.
• 아. 쟁점건물은 주택이다

1. 설령 쟁점건물이 양도일 당시 영업용으로 사용되고 있다하더라도 오래 사용할 수 있는 건물의 영속성에 비추어 볼 때 주거용 기능이 유지․관리되고 매수인이 영업용․업무용으로 사용하려고 매수하지 않았다면 주택으로 보아야 한다. 이 사건의 경우 매수인이 쟁점건물을 영업용으로 사용하려고 매수한 것은 아니다. 쟁점건물은 양도일 당시 주거용 기능이 유지된 상태로 상당기간 공실이었고 수도․전기 사용량이 0으로서 실질과세측면에서도 주택으로 보아야 할 것이다. 대법원 2004두14960 등 판례에 따르면 주거가 아닌 다른 용도로 사용하고 있다고 하더라도 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우 이를 주택으로 보아야 한다고 판시하고 있다.

2. 쟁점건물 지하 설령 처분청이 주장하는 대로 1가구 1주택 비과세 요건 “주택으로 보유기간이 2년 이상”이 “주택으로만 보유기간이 2년 이상” 또는 “주택으로 사용기간이 2년 이상”으로 해석된다 하더라도 쟁점건물 지하는 2014년 7월부터 공실이고 주거용 시설을 제거한 적이 없어 잠재적 주택 내지 용도불분명으로 공부상 주택에 해당되어 양도일(2017.6.)까지는 2년이 초과하여 1가구 1주택 비과세 요건에 해당된다. 처분청은 “건물의 지하 1층 상가부분은 도로에서 미닫이 유리문을 열면 바로 사무실이고 유리문 틈사이로 안이 보이는 하나의 공간으로 볼 때 G에서 사용하는 이 공간과 다른 공간이 구분되어 있을 것이라는 점을 알 수 있습니다”라고 주장하고 있다. 그러나 G이 사용한 부분과 전 소유자 L가 사용한 부분이 견고한 벽이나 고정시설로 구분되어 특정이 되어 있었던 것이 아니다. 단지 가변성 있는 즉 언제든지 쉽게 제거할 수 있는 미닫이 문으로 표시만 하였을 뿐이다. 따라서 그 부분만 별도로 주거용 기능이 단절되었다고 볼 수 없다. 실제 전 소유자 L는 상당한 양의 짐을 G이 점유하는 공간에 두었다. 이 공간은 창고용, 서재용, 음악감상용 등으로 쓸 수 있어 지하 1층의 주거용 건물과 언제든지 일체형으로 주거용에 공하여 질 수 있는 부분이다. 또한 쟁점건물은 양도일 당시는 3년 가까이 공실이었다.

3. 쟁점건물 2층 쟁점건물 2층은 쟁점건물 일대의 아파트(E지역주택조합) 시행사인 “㈜J”의 사무실로 이용되었다고 하는데, 주택의 거실에 응접실처럼 소파만 있을 뿐이지, 일반적인 법인의 사무실처럼 주거용 설비가 완전히 제거되고 상시적으로 직원들이 상주하는 그런 형태의 사무실이 아니다. 단지 아파트 시행사로서 주위 일대 부지의 지주와 상담하고, 매매계약서 작성하는 용도밖에 없었다. 쟁점건물 2층은 1982년부터 35년이 넘는 기간 동안 주거용으로 이용되고, 쟁점건물의 매도인 L도 상당기간 주거용으로 사용한 곳이다. 단지 35년 중 2년 정도 업무용으로 사용되었던 것이다. 그리고 대법원 2004두 14960과 같은 사안으로서 쟁점건물은 일시적으로 주거용이 아닌 다른 용도로 사용되고 있다고 하더라도 구조․기능이나 시설 등은 침실, 주방 및 식당, 화장실 겸 욕실 등으로 이루어져 독립된 주거에 적합한 형태를 갖추고 있으며, 언제든지 용도․구조변경 없이 주거용으로 사용할 수 있고, 또 제3자에게 양도하는 경우에도 주거용 건물로 양도될 것이 예상되어지는 형태이므로 쟁점건물 2층도 역시 소득세법상의 주택에 해당되기 때문에 쟁점건물 2층의 보유기간도 역시 2년 이상으로 보아야 할 것이다.

4. 이 사건 사건조사서의 관련 판례 대전고등법원 2015누13909는 세무조사 사유의 동일성 즉 법적 근거가 동일하다는 전제하에서 다만 사전통지서에 세무조사의 사유 모두를 일일이 특정하여 밝힐 필요가 없고 선정의 적정성(타당성)은 사전통지서뿐만 아니라 조사대상선정검토표 등 관련제반자료를 종합하여 판단한다는 취지이고 이 사건은 세무조사의 사유의 법적 근거(명백한 자료, 납세의무불이행)가 다르므로 전제사실이 다르다. 또한 이 사건은 세무조사의 사유(명백한 자료)가 없고, 세무조사의 법적 근거(납세의무불이행)가 다르다. 즉 선정의 타당성을 논하는 위 판결과는 쟁점 법리가 차이가 난다.

• 자. 신뢰보호원칙 위반 과세관청(D구청)은 주거용 시설을 제거하지 않은 쟁점건물에 대하여 주택용 재산세를 부과하여 일반 납세자인 청구인들에게 쟁점건물은 주택이라는 강한 신뢰를 부여한 공적인 견해 표명(사실 일반 납세자로서는 주거용 시설을 제거하지 않은 주택에 대한 재산세가 부과되면 당연히 과세관청에서 이 건물을 주택으로 본다는 공적인 견해를 표명하였다고 생각하는 것이 당연하다. 청구인들은 단 한 번도 쟁점건물이 주택이 아니라고 생각해본 적이 없다. 취득할 당시의 현황(주택) 그대로 처분하였기 때문이다. 만약 청구인들이 취득할 당시의 현황(주거용 시설)을 변경하였다면 주택이 아니라고 생각하였을지는 모르지만, 청구인들은 현황을 변경한 적이 없다.

• 가. 세무조사 사전 통지의 정당성: 조사선정 근거(국세기본법 81조의6 제3항 제4호) 청구인들은 아래와 같은 사유로 비정기 조사대상자로 선정되었는바 적법한 조사대상자임이 명백하다. 청구인은 2017. 6. 16. 쟁점건물을 양도하고 2017. 8. 28. 지상 1층만이 상가이고 양도물건 전체면적 중 주택면적이 더 넓으므로 전체 건물을 주택으로 보아, 1세대 1주택으로 양도소득세 비과세로 신고하였다. 그러나 국세청 전산상 쟁점건물의 3개 층에 각 1개의 사업체로 전체 3명의 사업자가 확인되어 양도물건 총면적 241.73㎡ 중 상가 사용면적이 203.39㎡로 확인되어 상가면적이 주택면적을 초과하고, 청구인은 1세대 1주택 비과세대상에 해당되지 않으므로 신고내용의 오류․탈루 등을 확인하기 위하여 국세기본법 제81조 의 6【세무조사 관할 및 대상자 선정】 제3항 제4호에 따라 조사대상자 선정한 것이다. 쟁점건물 제1층(93.78㎡) N영어교습소에서 사용한 부분은 건축물대장으로도 1층이 상가로 청구인들도 상가로 인정하고 있어 다툼이 없다. 쟁점건물 제2층(53.61㎡) ㈜J이 사용한 부분은 사업자등록사항과 2층 현관문에 붙은 안내문, 2층 내부에 방문이 없는 점, ㈜J이 268번지 일대의 재개발 용역업무를 추진했던 점을 근거로 2014. 2. ∼ 2017.12.(철거 직전)까지 사무실로 사용한 것으로 판단된다. 쟁점건물 지하층 서편(56㎡) G에서 사용한 부분은 사업자등록사항을 근거로 2013.1∼2018.2 철거까지 사용한 것으로 판단하였다. <E동 268-16번지 층별 사용내역> 청구인들 보유기간: 2013. 11. 14. ～ 2017. 6. 16.(3년 7개월 보유) 층별(면적 ㎡) 사업기간(사업자) 상가사용기간 반지하 동편 (36.34㎡) 수도시설 등이 없는 방 2칸으로 거주여부 등 임대차내용 미확인 미확인 반지하 서편 (56㎡)

2013. 1.～2018. 2. (502-92-*, G)

2013. 1. ～ 양도시점 (보유기간 전부 상가) 지상 1층 전부 (93.78㎡)

① 2010. 9.～2014. 3. (502-92-*, M학원)

② 2014. 6.～2016. 8. (502-91-*, N영어교습소)

2010. 9. ～ 양도시점 (보유기간 전부 상가) 지상 2층 전부 (53.61㎡)

2014. 2. ～ 2017. 12. (503-81-*, ㈜J)

2014. 2. ～ 양도시점 (3년 4개월 상가) 1층 화장실(2㎡) 안분 계산 대상 합계 (241.73㎡) 상가로 임대하던 쟁점건물을 재개발을 이유로 세입자들과 임대관계가 종료된 상태에서 쟁점건물이 재개발을 이유로 철거될 운명에 놓이게 되었고 임차인들은 통상 원상복구 등을 하지 아니하고 이주하게 되며, 임대인 또한 재개발조합에 쟁점건물을 공실상태로 두고 명도하여야 하는 계약상의 의무가 있는 점을 고려할 때 2년이라는 기간을 정하여 새로이 임대차계약을 하기가 어렵고, 재개발조합에서도 사업부지 내 건물은 철거할 것이므로 임차인들이 퇴거하면서 건축물대장상의 용도대로 원상복구를 하였는지를 계약조건으로 하는 것이 아니라 지주들이 임차인들과의 임대계약을 종료하고 명도할 것을 조건으로 미리 수 년 전에 지주들과 매매계약을 하고 쟁점건물뿐만 아니라 재개발 대상지역내 건물의 명도를 모두 확인하고 난 후 일괄적으로 지주들에게 잔금이 지급되는 행태 등 재개발 주택이라는 특성을 감안한다면 쟁점건물은 임대차 종료 시와 같은 상태로 양도 시까지 존재하였을 것이므로 쟁점건물이 마지막으로 상가로 사용된 이후 주택으로 사용된 점이 발견되지 아니하는 이상 주택으로 볼 수 없다. 건물의 지하 1층 상가부분은 도로에서 미닫이 유리문을 열면 바로 사무실이고 유리문 틈사이로 안이 보이는 하나의 공간으로 사업자등록사항에서 56㎡로 특정하여 사용한 것으로 볼 때 G에서 사용하는 이 공간과 다른 공간이 구분되어 있을 것이라는 점을 알 수 있다. 건물의 2층 부분은 단지 공실기간이 6개월로 상당기간이라 주장한다고 하여 방문을 없애고 방과 거실 구분 없이 재개발관련 사무실로 사용하던 공간을 주택으로 볼 수도 없고 건물의 지하1층 상가부분과 마찬가지로 1세대 1주택 비과세 요건을 갖추지도 않았다. 1세대1주택에 관한 규정을 보면 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】제1항에 ‘법 제89조 제1항 제3호 가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년 이상인 것을 말한다’고 규정하고 있는데, 주택의 보유기간이 2년 이상이라는 의미는 건물을 보유한 기간을 의미하는 것이 아니라 해당 건물을 주택용도로 사용하는 것을 의미하며 사용자는 소유주가 아니라도 관계없다. 즉, 1세대가 국내에서 1주택을 주택용도로 2년 이상 보유해야 1세대 1주택 비과세 적용이 가능하다(같은 뜻 대법원 1990. 12. 26. 선고 90두6385, 대법원 1992. 7. 24. 선고 92두7023, 대법원 2007. 2. 9. 선고 2006두17314 참조). 위와 같이 양도물건 총면적 241.73㎡중 상가사용면적이 203.39㎡로 확인되어 국세기본법 제81조의6 【세무조사 관할 및 대상자 선정】제3항 제4호에 의거하여 조사대상자로 선정하였다.

• 나. 세무조사 사전 통지의 정당성: 청구인들의 귀책사유 청구인 B와 처 A는 상가를 임대차하면서 미등록 상태로 부동산임대업을 영위하여 취득일로부터 양도일까지 부동산 임대에 대한 부가가치세(임대차 현황 포함) 등 관련 세금을 전혀 신고․납부하지 않았다. 임차인이 사업자등록을 하고 청구인이 작성한 계약서 내용대로 상가로 이용하고 있다는 사실에도 불구하고 청구인이 과세관청에 신고 등 각종 의무를 이행하지 않은 것은 청구인에게 그 귀책사유가 있다. 청구인은 이러한 사실을 전혀 거론하지 않은 채 ‘쟁점건물이 공실이고 용도가 불분명할 경우 공부상(건축물대상) 기재대로 과세관청이 판단한다’는 조세심판원의 심판례를 신뢰하고 쟁점건물을 양도하였다고 하는데 조세심판원의 심판례와 양도행위의 직접적인 인과관계가 있었는지에 대하여 매매계약서 내용을 살펴보아도 양도소득세에 대한 언급이 없으므로 확인할 수가 없었다. 청구인들은 상가로 임대하고 있다는 사실을 알면서도 쟁점건물이 멸실된 것을 청구인들에게 유리하게 보아 공부상 주택으로 주장하면서 실제 주택으로 사용하지도 않은 건물을 그 보유기간이 2년 이상이라는 사실만으로 쟁점건물의 양도소득세 신고시 1세대 1주택 비과세로 신고한 것은 청구인들에게 귀책사유가 있을 뿐이고 귀책사유가 있는 청구인들의 신뢰는 보호받을 만한 가치가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 세무조사 사전통지가 조세법률주의 신뢰보호원칙을 위반한 것이 아니다.
• 다. 세무조사 사전통지의 적법성 청구인들에게 조사시작 전 당초 세무조사 사전 통지의 착오기재사항을 발견하고 조사계획 등을 변경하여 세무조사 사전통지(변경)를 한 것이므로 세무조사 사전통지는 적법하다. 세무조사 사전 통지서상의 조사사유의 법률조항이 착오기재 되었으므로 세무조사 계획을 변경하여 그 기재사항을 변경함으로써 그 하자를 치유하고 조사기간을 변경하여 납세자의 절차적 권리가 보호되도록 다시 세무조사 사전 통지를 하였다. 과세관청에서는 세무조사 착수 전에 국세기본법에 따라 조사기간을 다시 정하는 등 조사계획을 변경하였고 그 내용을 통지한 것으로 이는 재조사에 해당하지 않는다.

• 가. 쟁점 세무조사결정처분이 부당한지 여부
• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제81조의4 【세무조사권 남용 금지】

① 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.

② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다. <개정 2013.1.1, 2014.12.23, 2015.12.15, 2016.12.20, 2017.12.19>

1. 조세탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

2. 거래상대방에 대한 조사가 필요한 경우

3. 2개 이상의 과세기간과 관련하여 잘못이 있는 경우

4. 제65조제1항제3호 단서(제66조제6항과 제81조에서 준용하는 경우를 포함한다) 또는 제81조의15제4항제2호 단서에 따른 재조사 결정에 따라 조사를 하는 경우(결정서 주문에 기재된 범위의 조사에 한정한다)

5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우

6. 제81조의11제3항에 따른 부분조사를 실시한 후 해당 조사에 포함되지 아니한 부분에 대하여 조사하는 경우

7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지와 유사한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우

③ 세무공무원은 세무조사를 하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 장부등의 제출을 요구하여야 하며, 조사대상 세목 및 과세기간의 과세표준과 세액의 계산과 관련 없는 장부등의 제출을 요구해서는 아니 된다. <신설 2017.12.19>

④ 누구든지 세무공무원으로 하여금 법령을 위반하게 하거나 지위 또는 권한을 남용하게 하는 등 공정한 세무조사를 저해하는 행위를 하여서는 아니 된다. <신설 2014.1.1, 2017.12.19> 2) 국세기본법 제81조의6 【세무조사 관할 및 대상자 선정】

② 세무공무원은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 정기적으로 신고의 적정성을 검증하기 위하여 대상을 선정(이하 "정기선정"이라 한다)하여 세무조사를 할 수 있다. 이 경우 세무공무원은 객관적 기준에 따라 공정하게 그 대상을 선정하여야 한다. <개정 2013.1.1, 2014.1.1, 2017.12.19>

1. 국세청장이 납세자의 신고 내용에 대하여 과세자료, 세무정보 및 주식회사의 외부감사에 관한 법률에 따른 감사의견, 외부감사 실시내용 등 회계성실도 자료 등을 고려하여 정기적으로 성실도를 분석한 결과 불성실 혐의가 있다고 인정하는 경우

2. 최근 4과세기간 이상 같은 세목의 세무조사를 받지 아니한 납세자에 대하여 업종, 규모, 경제력 집중 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 신고 내용이 적정한지를 검증할 필요가 있는 경우

3. 무작위추출방식으로 표본조사를 하려는 경우

③ 세무공무원은 제2항에 따른 정기선정에 의한 조사 외에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 세무조사를 할 수 있다. <개정 2011.5.2, 2014.1.1, 2015.12.15>

1. 납세자가 세법에서 정하는 신고, 성실신고확인서의 제출, 세금계산서 또는 계산서의 작성ㆍ교부ㆍ제출, 지급명세서의 작성ㆍ제출 등의 납세협력의무를 이행하지 아니한 경우

2. 무자료거래, 위장ㆍ가공거래 등 거래 내용이 사실과 다른 혐의가 있는 경우

3. 납세자에 대한 구체적인 탈세 제보가 있는 경우

4. 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우

5. 납세자가 세무공무원에게 직무와 관련하여 금품을 제공하거나 금품제공을 알선한 경우

④ 세무공무원은 과세관청의 조사결정에 의하여 과세표준과 세액이 확정되는 세목의 경우 과세표준과 세액을 결정하기 위하여 세무조사를 할 수 있다. <개정 2014.1.1> 3) 국세기본법 제81조의7 【세무조사의 통지와 연기신청】

① 세무공무원은 세무조사(조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사는 제외한다)를 하는 경우에는 조사를 받을 납세자(납세자가 제82조에 따라 납세관리인을 정하여 관할 세무서장에게 신고한 경우에는 납세관리인을 말한다. 이하 이 조에서 같다)에게 조사를 시작하기 15일 전에 조사대상 세목, 조사기간 및 조사 사유, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 통지(이하 이 조에서 "사전통지"라 한다)하여야 한다. 다만, 사전통지를 하면 증거인멸 등으로 조사 목적을 달성할 수 없다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2011.12.31, 2017.12.19>

② 사전통지를 받은 납세자가 천재지변이나 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유로 조사를 받기 곤란한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 세무관서의 장에게 조사를 연기해 줄 것을 신청할 수 있다. <개정 2017.12.19>

③ 제2항에 따라 연기신청을 받은 관할 세무관서의 장은 연기신청 승인 여부를 결정하고 그 결과를 조사 개시 전까지 통지하여야 한다.

④ 세무공무원은 제1항 단서에 따라 사전통지를 하지 아니하고 세무조사를 하는 경우 세무조사를 개시할 때 다음 각 호의 사항이 포함된 세무조사통지서를 세무조사를 받을 납세자에게 교부하여야 한다. 다만, 폐업 등 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2017.12.19>

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항 3-1) 국세기본법 시행령 제63조의6 【세무조사의 통지】

① 법 제81조의7제1항에 따라 납세자 또는 납세관리인에게 세무조사에 관한 사전통지를 하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 적은 문서로 하여야 한다. <개정 2018.2.13>

1. 납세자 또는 납세관리인의 성명과 주소 또는 거소

4. 법 제81조의11제3항에 따른 부분조사를 실시하는 경우에는 해당 부분조사의 범위

3-2) 국세기본법 시행령 제63조의7 【세무조사의 연기신청】

① 법 제81조의7제2항에서 "대통령령으로 정하는 사유"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유를 말한다.

1. 화재, 그 밖의 재해로 사업상 심각한 어려움이 있을 때

2. 납세자 또는 납세관리인의 질병, 장기출장 등으로 세무조사가 곤란하다고 판단될 때

3. 권한 있는 기관에 장부, 증거서류가 압수되거나 영치되었을 때

4. 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 사유가 있을 때

② 법 제81조의7제2항에 따라 세무조사의 연기신청을 하려는 자는 다음 각 호의 사항을 적은 문서를 해당 행정기관의 장에게 제출하여야 한다.

1. 세무조사의 연기를 받으려는 자의 성명과 주소 또는 거소

2. 세무조사의 연기를 받으려는 기간

3. 세무조사의 연기를 받으려는 사유

4) 소득세법 제89조 【비과세 양도소득】

① 다음 각 호의 소득에 대해서는 양도소득에 대한 소득세(이하 "양도소득세"라 한다)를 과세하지 아니한다. <개정 2014.1.1, 2016.12.20>

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 주택(가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택은 제외한다)과 이에 딸린 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지(이하 이 조에서 "주택부수토지"라 한다)의 양도로 발생하는 소득

• 가. 1세대가 1주택을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건을 충족하는 주택
• 나. 1세대가 1주택을 양도하기 전에 다른 주택을 대체취득하거나 상속, 동거봉양, 혼인 등으로 인하여 2주택 이상을 보유하는 경우로서 대통령령으로 정하는 주택

4. 제2항에 따른 조합원입주권을 1개 보유한 1세대[ 도시 및 주거환경정비법 제48조 에 따른 관리처분계획의 인가일(인가일 전에 기존주택이 철거되는 때에는 기존주택의 철거일) 현재 제3호가목에 해당하는 기존주택을 소유하는 세대]가 다음 각 목의 어느 하나의 요건을 충족하여 양도하는 경우 해당 조합원입주권을 양도하여 발생하는 소득. 다만, 해당 조합원입주권의 가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 경우에는 양도소득세를 과세한다.

• 가. 양도일 현재 다른 주택을 보유하지 아니할 것
• 나. 양도일 현재 1조합원입주권 외에 1주택을 소유한 경우로서 해당 1주택을 취득한 날부터 3년 이내에 해당 조합원입주권을 양도할 것(3년 이내에 양도하지 못하는 경우로서 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우를 포함한다)

② 1세대가 주택(주택부수토지를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)과 도시 및 주거환경정비법 제74조 에 따른 관리처분계획의 인가 및 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법 제29조 에 따른 사업시행계획인가로 인하여 취득한 입주자로 선정된 지위[같은 법에 따른 재건축사업 또는 재개발사업, 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법에 따른 소규모재건축사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원으로서 취득한 것(그 조합원으로부터 취득한 것을 포함한다)으로 한정하며, 이에 딸린 토지를 포함한다. 이하 "조합원입주권"이라 한다]를 보유하다가 그 주택을 양도하는 경우에는 제1항에도 불구하고 같은 항 제3호를 적용하지 아니한다. 다만, 도시 및 주거환경정비법에 따른 재건축사업 또는 재개발사업, 빈집 및 소규모주택 정비에 관한 특례법에 따른 소규모재건축사업의 시행기간 중 거주를 위하여 주택을 취득하는 경우나 그 밖의 부득이한 사유로서 대통령령으로 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2016.12.20, 2017.2.8> 4-1) 구 소득세법 시행령 제154조 【1세대1주택의 범위】 (2017. 9. 19. 대통령령 제28293호로 개정되기 전의 것)

① 법 제89조제1항제3호가목에서 "대통령령으로 정하는 요건"이란 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 해당 주택의 보유기간이 2년(제8항제2호에 해당하는 거주자의 주택인 경우는 3년) 이상인 것을 말한다. (이하 생략)

③ 법 제89조제1항제3호를 적용할 때 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 딸린 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 연면적이 주택 외의 부분의 연면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다. <개정 2005.12.31, 2010.2.18>

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 딸린 토지는 전체 토지면적에 주택의 연면적이 건물의 연면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다. <개정 2010.2.18>

⑤ 제1항의 규정에 의한 보유기간의 계산은 법 제95조제4항의 규정에 의하고, 동항의 규정에 의한 거주기간은 주민등록표상의 전입일자부터 전출일까지의 기간에 의한다. <개정 1995.12.30>

⑦ 법 제89조제1항제3호 각 목 외의 부분에서 "지역별로 대통령령으로 정하는 배율"이란 다음의 배율을 말한다. <개정 2003.12.30, 2005.12.31, 2010.2.18, 2012.2.2, 2014.2.21>

1. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조제1호 에 따른 도시지역 내의 토지: 5배

2. 그 밖의 토지: 10배 4-2) 소득세법 시행령 제156조 【고가주택의 범위】

① 법 제89조제1항제3호 각 목 외의 부분에서 "가액이 대통령령으로 정하는 기준을 초과하는 고가주택"이란 주택 및 이에 딸린 토지의 양도당시의 실지거래가액의 합계액{1주택 및 이에 딸린 토지의 일부를 양도하거나 일부가 타인 소유인 경우에는 실지거래가액 합계액에 양도하는 부분(타인 소유부분을 포함한다)의 면적이 전체주택면적에서 차지하는 비율을 나누어 계산한 금액을 말한다}이 9억원을 초과하는 것을 말한다. <개정 2005.12.31, 2008.2.22, 2008.10.7, 2010.2.18, 2014.2.21>

② 제1항의 규정을 적용함에 있어서 제154조제3항 본문의 규정에 의하여 주택으로 보는 부분(이에 부수되는 토지를 포함한다)에 해당하는 실지거래가액을 포함한다.

③ 제155조제15항의 규정에 의하여 단독주택으로 보는 다가구주택의 경우에는 그 전체를 하나의 주택으로 보아 제1항의 규정을 적용한다. 5) 소득세법 제95조 【양도소득금액】

④ 제2항에서 규정하는 자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 한다. 다만, 제97조의2제1항의 경우에는 증여한 배우자 또는 직계존비속이 해당 자산을 취득한 날부터 기산(起算)하고, 같은 조 제4항제1호에 따른 가업상속공제가 적용된 비율에 해당하는 자산의 경우에는 피상속인이 해당 자산을 취득한 날부터 기산한다. <개정 2014.1.1, 2015.12.15, 2016.12.20>

6. 소득세 집행기준 집행기준 89-154-11 주택의 정의 주택은 건물공부상의 용도구분에 관계없이 사실상 주거용으로 사용하는 건물을 말하며, 그 용도가 불분명한 경우에는 공부상의 용도에 의하여 판단한다. 집행기준 89-154-12 주택의 판정 기준일 주택에 해당하는지 여부는 양도일 현재를 기준으로 판단하며, 매매특약에 의하여 매매계약일 이후 주택을 멸실한 경우에는 매매계약일 현재를 기준으로 판단한다. 집행기준 89-154-16 공가상태 건물의 주택 해당 여부 주택으로 사용하던 건물이 장기간 공가 상태로 방치된 경우에도 공부상의 용도가 주거용으로 등재되어 있으면 주택으로 보는 것이며 장기간 공가 상태로 방치한 건물이 건축법에 의한 건축물로 볼 수 없을 정도로 폐가가 된 경우에는 주택으로 보지 아니한다. 집행기준 89-154-17 전기와 수도시설이 철거된 재건축아파트의 주택 여부 1세대 1주택 양도소득세 비과세 제도의 취지 및 ｢소득세법｣ 제89조제2항 의 입법취지와 조문체계 등에 비추어, 전기와 수도시설이 철거된 경우에도 주거용으로서의 잠재적 기능을 여전히 보유한 상태인 재건축아파트는 ‘주택’에 해당된다. 집행기준 89-154-18 주택을 일시적으로 다른 용도로 사용하고 있는 경우 일시적으로 주거가 아닌 다른 용도로 사용되고 있다 하더라도 그 구조․기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지․관리되고 있어 언제든지 주택으로 사용할 수 있는 건물은 주택으로 본다. 집행기준 89-154-20 펜션의 주택 여부 펜션을 숙박용역 용도로만 제공하는 경우 주택에 해당하지 않으나 세대원이 해당 건물로 거소 등을 이전하여 주택으로 사용하는 경우에는 겸용주택으로 본다. 집행기준 89-154-21 공장 내 합숙소의 주택 여부 사용인의 생활을 위하여 공장에 딸린 건물을 합숙소로 사용하고 있는 경우 해당 합숙소는 주택으로 보지 아니한다. 집행기준 89-154-22 공실인 오피스텔의 주택 여부 주택 양도일 현재 공실로 보유하는 오피스텔의 경우 내부시설 및 구조 등을 주거용으로 사용할 수 있도록 변경하지 아니하고 건축법상의 업무용으로 사용승인된 형태를 유지하고 있는 경우에는 주택으로 보지 않으며, 내부시설 및 구조 등을 주거용으로 변경하여 항상 주거용으로 사용 가능한 경우에는 주택으로 본다. 집행기준 89-154-23 비과세가 적용되는 주택에 딸린 토지의 범위 비과세가 적용되는 주택에 딸린 토지는 거주자가 소유하는 주택과 주거생활의 일체를 이루는 토지로 거주자 또는 거주자와 같은 세대가 소유하는 토지를 말하고, 주택정착면적의 5배(도시지역 밖은 10배) 이내의 토지 면적은 비과세가 적용된다. 집행기준 89-154-24 주택정착면적의 기준 주택정착면적은 건물의 수평투영면적(건물의 위에서 내려다보았을 경우 전체 건물의 그림자 면적)을 기준으로 한다.

• 다. 사실관계

1. 양도소득세 신고내역 ◯ 청구인들은 2017. 7. 29. 및 2017. 8. 28. 쟁점건물의 양도에 관하여 아래 표와 같이 각 87,752,113원의 양도소득세 예정신고를 하였다. 양도자산 및 거래일 거래일 양도일

2017. 6. 16. (매매) 취득일

2013. 11. 14. (매매) 총면적(㎡) 토지 215.00 (1/2) 건물 241.73 (1/2) 양도․취득면적(㎡) 토지 107.500 건물 120,865 양도소득금액 계산 (단위:원) 거래금액 양도가액 975,000,000 취득가액 279,843,947 양도차익 전체양도차익 695,156,053 비과세 양도차익 320,841,255 과세대상 양도차익 374,314,798 장기보유특별공제 89,835,551 양도소득금액 284,479,247 양도소득기본공제 2,500,000 과세표준 281,979,247 세율 38% 산출세액 87,752,113

2. 세무조사 대상선정 관련

• 가) 처분청 담당공무원이 2018. 4. 3. 청구인들을 세무조사 대상으로 선정한 검토표의 내용은 아래와 같다.
• 나) 처분청 담당공무원은 2018. 3.경 쟁점건물을 방문하였는데, 쟁점건물의 2층 현관문에는 “12월 8일 법무팀 사무실로 이사하였습니다. 정확한 위치를 모르시는 분들께서는 전화부탁드립니다. 010-**-** 주식회사 J”이라는 메모를 붙여 있었다.
• 다) 처분청 담당공무원이 2018. 3.경 인터넷에서 검색한 쟁점건물의 로드뷰는 아래 사진과 같다.
• 라) 쟁점건물 중 건축물대장상 용도가 ‘다가구주택’인 2층 및 반지하를 사업장으로 사용한 사업자의 사업자등록내역은 아래와 같다. ⑴ 반지하 서쪽: G(사업주: F) ⑵ 2층: ㈜J

3. 세무조사 경과

• 가) 세무조사 사전통지(쟁점1차통지) ◯ 처분청은 2018. 4. 9. 청구인들에게 아래와 같은 내용의 세무조사 사전통지서를 보냈고, 위 사전통지서는 2018. 4. 12. 청구인들에게 송달되었다.
• 나) 세무조사 연기 ◯ 청구인들은 2018. 4. 20. ‘양도물건 멸실 등으로 세무조사 준비에 상당한 어려움이 있다’는 등의 이유를 들어 세무조사 연기신청을 하였다. ◯ 처분청은 2018. 4. 23. 세무조사 기간을 2018. 5. 11. ～ 2018. 5. 30.로 연기하였다.
• 다) 세무조사 사전통지 변경(쟁점2차통지) ◯ 처분청은 2018. 5. 10. 청구인들에게 “당초 법률조항 기재착오”를 이유로 세무조사 기간을 “2018. 6. 1.”, 세무조사 사유를 ‘2017. 6. 16. 양도한 쟁점주택의 1세대 1주택 비과세 신고 적정여부 등(국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할만한 명백한 자료가 있는 경우)’로 변경하여 세무조사 사전통지 변경서를 보냈고, 위 변경서는 2018. 5. 14. 청구인들에게 송달되었다.
• 라) 권리보호 요청 ⑴ 2018. 4. 19.자 권리보호요청: 기각 ◯ 청구인 A는 2018. 4. 19. D세무서장에게 ‘세무조사 위법․부당, 조사권 남용’ 등의 사유를 들어 권리보호요청을 하였으나, 2018. 4. 26. 위 요청이 기각되었다.

1. 세무조사대상자 선정의 위법·부당성 여부

○ 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 에 세무공무원은 ‘신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’ 조사대상자로 선정할 수 있도록 규정되어 있고, 국세기본법 제14조 실질과세및 소득세법 제88조 제7호 주택의 정의의 규정에 의거 양도당시 그 실질내용에 따라 과세하기 위하여 조사관서에서 조사대상자로 선 정하고 사전 통지한 행위는 법 규정에 따른 정당한 과세권행사로 판단 된다. 조사대상 선정에 있어서, 임차인의 사업자등록 등 비과세 요건에 장애되는 요소가 존재하는 등 사실 확인이 필요한 합리적 이유가 있고, 선정에 따른 절차적 행위도 관련 규정에 위배되지 아니한다. 한편 요청인은 건물이 멸실되었으므로 공부상 용도에 따라 주택여부를 판단하여야한다고 주장하나 그와 같은 판단은 사실 확인이 이루어진 이후에 적용하는 것이 원칙이다. 이 같은 사실에 비추어 판단하면 이 건 세무조사대상 선정으로 납세자의 권리가 침해 받은 사실이 인지되지 아니 한다.

○ 이 건 조사대상 선정은 중복조사 등 조사권남용에 해당하지 아니하며 납세자의 권리를 침해한 사실이 발견되지 아니한다. ⑵ 2018. 5. 4.자 권리보호요청: 기각 ◯ B는 2018. 5. 4. D세무서장에게 ‘세무조사 사전통지 적법절차의 위법․부당’ 및 ‘세무조사 선정의 위법․부당성 및 조사권 남용(방어권 침해)’를 이유로 ‘양도소득세 비정기조사의 취소’를 구하는 권리보호 요청을 하였으나, 2018. 5. 17. 위 요청이 기각되었다.

1. 세무조사 사전통지 적법절차의 위법·부당성 여부 【시정불가】 통지관서는 이 건 세무조사 사전통지서상 조사사유로 2017.6.16. 양도한 C시 D E 268-16 개별주택 비과세 적정여부(국세기본법 제81조의6 제4항)으로 기재하여 발송하였던바 이 건 비정기 세무조사는 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 의 규정에 의한 것임에도 착오 기재한 것으로 확인되어 통지관서에서 조사기간 등 조사계획을 변경하여 2018.5.10. 재통지 하였다. 이와 같은 사정으로 이 건 당초 세무조사 사전통지의 하자 내지 오류는 치유된 것으로 검토되는바 이 건 세무조사는 적법하다.

2. 세무조사 선정의 위법·부당성 및 조사권 남용(방어권 침해) 여부 【시정불가】 국세기본법 제81조의6 제3항 제4호 에 세무공무원은 신고내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우 조사대상자로 선정할 수 있다.라고 규정되어 있다. 신청인은 쟁점부동산 양도소득세 신고에 대하여 ‘탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료’가 없어 세무조사 대상 선정이 위법하다는 주장에 대해 판단하면, ‘탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료’ 라 함은 탈루 사실이 확인될 가능성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정되는 경우를 말한다.(대법원2016두49242, 대전고등법원2015누13909, 대전지방법원 2015구합101602. 참조) 통지관서가 이 건 세무조사의 대상으로 선정한 사유는 ①쟁점부동산의 지층에 2013.1.부터 현재까지 G학원이, 2층은 ㈜J이 2014.2.부터 현재까지 사업자등록된 사실이 국세청 전산망에 의하여 확인된 점 ②G학원은 C시동부교육청 개인과외교습자 신고필증 상 사업장소재지가 쟁점 부동산으로 되어 있는 점 ③세무조사선정 전 담당공무원이 현장 방문 시 2층 현관문에“12월 8일 법무팀 사무실로 이사하였습니다. …주식회사 J”안내문이 부착된 점 등에 비추어 보면 쟁점부동산이 양도 당시 영업용 또는 업무용으로 사용한 사실이 인지되는바, 국세기본법 제14조 의 제2항【실질과세】 소득세법 제88조 제7호 【주택 정의】규정에 따라 쟁점 부동산비과세 신고적정 여부를 검증할 목적으로 조사대상으로 선정한 것은 적법한 것으로 판단되며 이 건 세무조사 선정에 있어서 조사권남용 및 위법부당성은 발견되지 아니한다. ⑶ 2018. 5. 20.자 권리보호 심의요청: 기각 ◯ B는 2018. 5. 20. 국세청에 권리보호 심의요청을 하였으나 2018. 6. 21. 국세청 납세자보호위원회의 심의를 거쳐 ‘시정불가’ 결정을 받았다.

• 마) 세무조사 중지 ◯ B의 권리보호 요청으로 인하여 D세무서장 납세자보호담당관의 조사착수 중지요청을 하여 2018. 5. 11.부터 2018. 6. 19.까지 세무조사가 중지되었다.
• 바) 세무조사 착수 ◯ 처분청은 2018. 6. 27. 청구인들에 대한 양도소득세 세무조사에 착수하여 2018. 7. 16. 조사를 종결하였다.
• 사) 세무조사 결과통지 ◯ 처분청은 2018. 7. 25. B에게 113,449,531원, A에게 113,726,107원의 양도소득세를 각 과세하겠다는 내용의 과세예고통지를 하였다.

4. 쟁점건물 현황

• 가) 건축물대장 등재내용 ◯ 쟁점건물 1층의 용도는 1982. 6. 16. 신축 당시 ‘주택’이었으나 2003. 5. 27. ‘1종근린생활시설(소매점)’으로, 2010. 2. 4. ‘제2종근린생활시설(학원)’으로 변경되었다. ◯ 쟁점건물 지하1층의 용도는 신축 당시 ‘지하실’이었으나 2010. 2. 4. ‘제2종근린생활시설(학원)’으로, 2010. 12. 16. ‘다가구주택’으로 변경되었다.
• 나) 지하1층 서쪽 56㎡ - G학원 ◯ F은 2010. 2월경 쟁점건물 중 지하1층 서쪽 56㎡을 임차하여 2014년경까지 G학원을 운영하였으나, 월세를 미납하여 청구인들이 2014. 7. 1. F을 상대로 명도소송을 제기하자 2014. 7.경 퇴거하여 청구인들은 2014. 8. 4. 소를 취하하였다. 이후 2017. 6.경까지 공가 상태로 있다가 양도되었다. ◯ F은 2011. 3. 8. C시광역시 교육장으로부터 주소를 쟁점건물 1층으로 하여 개인과외교습자 신고필증을 받았다. ◯ F은 쟁점건물을 사업장 소재지로 하여 2013. 1. 14. 사업자등록을 한 후 현재까지 동일한 주소지에서 계속사업자 상태로 있다.
• 다) 2층 - ㈜J ◯ ㈜J은 2014. 2. 25.부터 2016. 12.경까지 쟁점건물 2층을 임차하여 재개발 사무실로 사용하였다. ◯ 청구인이 2014. 2. 21. ㈜J의 대표자 K와 체결한 임대차계약서의 내용은 아래와 같다.
• 라) 전기․수도 사용량 ◯ 쟁점건물의 2017년 1월부터 2017년 6월까지 전기사용량은 0이다. ◯ 쟁점건물의 2016년 12월부터 2017년 6월까지 수도사용량은 0이다.

5. 행정소송 ◯ 청구인들은 2018. 6. 17. 처분청을 상대로 C지방법원 000호로 쟁점처분의 취소를 구하는 세무조사결정처분취소청구 소송을 제기하면서, 같은 날 같은 법원 000호로 집행정지신청을 하였으나, 2018. 6. 21. 집행정지신청이 기각되었다. ◯ 위 C지방법원 000호 세무조사결정처분취소청구 소송의 1차 변론기일이 2018. 8. 24.로 지정되었으나, 청구인들은 2018. 7. 30. 소취하서를 제출하여 종결되었다.

• 라. 판단

1. 헌법 제12조제1항에서 규정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다(헌법재판소 1992. 12. 24. 선고 92헌가8 경정, 헌법재판소 1998. 5. 28. 선고 96헌바4 경정 등 참조). 세무조사는 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위하여 필요불가결하며, 종국적으로는 조세의 탈루를 막고 납세자의 성실한 신고를 담보하는 중요한 기능을 수행한다. 이러한 세무공무원의 세무조사권의 행사에서도 적법절차의 원칙은 마땅히 준수되어야 한다(대법원2012두911, 2014. 6. 26.). 2) 국세기본법 제81조의6 이 정한 세무조사대상 선정사유가 없음에도 세무조사대상으로 선정하여 과세자료를 수집하고 그에 기하여 과세처분을 하는 것은 적법절차의 원칙을 어기고 국세기본법 제81조의6 과 제81조의4(세무조사권 남용금지)를 위반한 것으로서 특별한 사정이 없는 한 그 과세처분은 위법하다(대법원2012두911, 2014. 6. 26.). 국세기본법 제81조의6제3항제4호 에 따르면 세무공무원은 ‘신고 내용에 탈루나 오류의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료가 있는 경우’에 정기선정에 의한 조사 외에 세무조사를 할 수 있다. 여기서 ‘탈루의 혐의를 인정할 만한 명백한 자료’라 함은 탈루 사실이 확인될 가능성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정되는 경우를 말한다(대전지방법원2015구합101602, 2015. 12. 2. 판결 등 참조). 이 사건에서 청구인들을 세무조사대상으로 선정한 것이 부당한지에 관하여 보건대, 쟁점건물 중 다가구주택 부분에 사업자등록이 되어 있어서 청구인들의 신고 내용과 달리 위 주택 부분이 주택 이외의 용도로 사용되었을 가능성이 있었고 그러한 경우 쟁점건물 전체를 주택으로 볼 수 없으므로, 청구인들이 양도소득세를 탈루한 사실이 확인될 가능성이 객관성과 합리성이 뒷받침되는 자료에 의하여 인정된다. 따라서 처분청이 청구인들을 세무조사대상으로 선정한 쟁점처분은 정당하다.

3. 과세의 절차 내지 형식에 위법이 있는 경우 과세관청은 그 위법사유를 보완하여 다시 새로운 과세처분을 할 수 있다(대법원86누91, 1987. 2. 10. 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대 처분청은 쟁점1차통지에 기재된 세무조사대상선정의 근거규정에 오류가 있어서 이를 수정한 쟁점2차통지를 청구인들에게 하였고, 쟁점1차통지와 쟁점2차통지 사이에는 청구인들에 대한 세무조사를 하지 않았으며, 쟁점2차통지를 한 이후에야 비로소 세무조사에 착수하였으므로 쟁점1차통지의 위법사유를 보완한 쟁점2차통지에 의한 쟁점처분은 정당하다.

4. 나아가 청구인들은 쟁점처분이 세무조사권한을 남용한 것이거나 과잉금지원칙에 위배된다는 등의 사유를 들어서 부당하다고 주장하나 그렇게 볼만한 사정이 존재하지 않는다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.