근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 입증이 부족하므로 체납자가 권리자로 있는 근저당권에 대한 압류 해제 신청을 거부한 처분은 타당함

청구인은 00도 00군 00읍 00리 317-6에서 건설업을 영위하는 (주)a a토건(이하 “aa토건”이라 한다)의 이사로서,

2013. 4. 11. 청구인 소유의 토지인 00도 00시 00동 550 대 지 529㎡와 동소 551-4 대지 340㎡에 aa토건의 주주(33.34%)인 이bb를 권리자로 하여 채권최고액 1억원의 근저당부 채권(이하 “쟁점근저당권”이라 한다)을 설정하였다. 처분청은 2013. 10. 7.근저 당 부 채권 체납처분 활용방안에 의하여 이bb의 국세 체납액 3,520백만 원의 체납처분을 위해 이bb가 권리자로 되어 있는 쟁점근저당권에 압류처분 을 하였다. 청구인은 2015. 2. 17. 위 압류처분에 대해 해제 신청을 하였고, 처분청은 2015. 4. 13. 당초 압류처분은 정당하다고 회신하였다. 청구인은 이에 불복하여 2015. 4. 28. 이 건 심사청구를 제기하였다.

• 가. aa토건은 청구인이 추천한 ㈜cc건설과의 공사 하도급계약 후 선급 금 1억원을 청구인에게 지급하면서, 공사이행 담보조로 청구인 소유 토지에 aa토건 주주인 이bb 명의로 근저당권을 설정하게 한 것이며, aa토건이 1억원을 인출한 다음날 차용증이 작성되었고 작성 다음날 aa토건 명의로 ㈜cc건설에 80백만원이 입금된 사실이 확인되므로 쟁점근저당권은 금전채권이 아닌 공사이행 담보 성격이다.
• 나. 또한 청구인은 2014. 8. 25.에서야 비로소 채권 압류통지서를 수령하였으 므로 수령일부터 압류의 효력이 발생하는 것이며, 수령일 당시에는 공사 가 완료되고 공사대금을 전액 수령하여 공사이행 담보가 그 목적 성취로 소멸되었으므로 가공 채권에 대 한 이 건 압류처분은 부당하다.

이bb의 체납처분으로 2013. 4. 11. 쟁점근저당권에 대해 압류한 사실이 있고, 2014. 1. 10. 이bb가 위 압류처분에 대해 처분청에 이의신청하였으나 기각된 사실이 확인된다. 따라서 제3채무자인 청구인의 압류 취소 신청은 받아들일 수 없다.

• 가. 쟁점 체납자가 권리자인 쟁점근저당권에 대한 제3채무자의 압류 해제 신청을 거부한 처분의 당부
• 나. 관련법령 1) 국세징수법 제24조 【압류】

① 세무서장(체납기간 및 체납금액을 고려하여 대통령령으로 정하는 체납자의 경우에는 지방국세청장을 포함한다. 이하 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 납세자의 재산을 압류한다.

1. 납세자가 독촉장(납부최고서를 포함한다)을 받고 지정된 기한까지 국세와 가산금을 완납하지 아니한 경우 2) 국세징수법 제41조 【채권의 압류 절차】

① 세무서장은 채권을 압류할 때에는 그 뜻을 해당 채권의 채무자(이하 "제3채무자"라 한다)에게 통지하여야 한다.

② 세무서장은 제1항의 통지를 한 때에는 체납액을 한도로 하여 체납자인 채권자를 대위(代位)한다.

③ 세무서장은 제1항의 채권을 압류하였을 때에는 그 사실을 체납자에게 통지하여야 한다. 3) 국세징수법 제42조 【채권 압류의 효력】 채권 압류의 효력은 채권 압류 통지서가 제3채무자에게 송달된 때에 발생한다.

4. 국세징수권 제50조 【제3자의 소유권 주장】 압류한 재산에 대하여 소유권을 주장하고 반환을 청구하려는 제3자는 매각 5일 전까지 소유자로 확인할 만한 증거서류를 세무서장에게 제출하여야 한다. 5) 국세징수법 제53조 【압류 해제의 요건】

① 세무서장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 압류를 즉시 해제하여야 한다.

1. 납부, 충당, 공매(公賣)의 중지, 부과의 취소 또는 그 밖의 사유로 압류할 필요가 없게 된 경우

2. 제50조에 따른 제3자의 소유권 주장이 상당한 이유가 있다고 인정하는 경우

3. 제3자가 체납자를 상대로 소유권에 관한 소송을 제기하여 승소 판결을 받고 그 사실을 증명한 경우 6) 국세징수법 제55조 【불복】

① 이 법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 이 장의 규정에 따라 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하거나 필요한 처분을 청구할 수 있다.

• 다. 조사내용

1. 청구인은 2013. 4. 11. 청구인 소유의 토지에 이bb를 권리자로 하여 채권최고액 1억원의 쟁점근저당권을 설정하였고, 처분청은 이bb의 체납액 3,520백만원을 원인으로 2013. 10. 7. 쟁점근저당권을 압류하였다. 체납자 이bb는 2014. 1. 8. 처분청에 이의신청하여 2014. 2. 7. 기각 결정되었고, 청구인은 2014. 6. 17. 위 압류처분에 대해 압류통지서가 송달되지 않아 무효인 처분이고, 압류대상이 되는 채권이 가공이라는 취지로 심사청구를 제기하였으나, 2014. 8. 25. 압류통지서가 송달되었고, 위 심사청구는 당사자 적격이 없다는 이유로 2014. 12. 23. 각하되었다. 이에 청구인은 2015. 2. 17. 처분청에 압류 해제 신청을 하였으나, 처분청은 2015. 4. 13. 당사자간 채권, 채무에 대한 근저당 설정등기가 정당하며 그에 따른 근저당부 채권 압류는 정당하다고 회신하였다. 2) 처분청의 2013. 10. 7. 쟁점근저당권의 압류처분과 관계된 이bb의 국세체납액 내용은 아래와 같다. (단위: 천원) 세목 납부기한 체납세액 법정기일 관할서명 종합소득세 2003.4.30. 1,246,530 2003.4.1. 처분청 종합소득세 2003.7.31. 955,103 2003.7.1. 종합소득세 2005.1.31. 419 2005.1.2. 종합소득세 2005.4.30. 1,164,123 2005.4.1. 종합소득세 2005.4.30. 154,714 2005.4.1. 계 3,520,890

3. 법인등기부등본상 청구인은 00도 00군 00읍 00리 317-6에서 건설업을 영위하는 aa토건의 이사로 등기되어 있고, 이bb는 aa토건의 주주(33.34%)로 확인된다. 성 명 지분율 비 고 이00 33.3 % 대표이사 이bb(근저당권자) 33.4 % 주주 한00 33.3 %

• 청구인 0 % 이사 계 100 %

4. 국세통합전산망에 의하면, 청구인의 사업등록 내역은 없는 것으로 확인되고, 이bb의 사업자등록 내역은 아래와 같이 확인된다. 상 호 업종 소재지 개업일자 폐업일자 (주)00종합건설 건설/건축 2001.5.8. 2004.6.24. (주)00종합건설 건설/건축 1984.4.13. 1994.12.31. (주)00종합건설 건설/건축 1992.9.21. 1998.9.30.

5. 국세통합전산망에 의하면, aa토건의 부가가치세 신고내역은 아래와 같고, aa토건은 위 공사 관련 ㈜cc건설로부터 2013. 1기 공급가액 80백만원의 매입세금계산서 1매를 수취하였으며, ㈜cc건설은 1998. 1. 23. 개업하여 현재까지 00 00시에서 건설업을 영위하고 있는 것으로 확인된다. (단위: 백만원) 구 분 aa토건 비 고 매출 매입 2012년 제1기 135 101 2013.1기 80백만원 (주)cc건설로부터 매입 2013.1기 44백만원, 2기 218백만원 00건설(주)에 발행 2012년 제2기 63 26 2013년 제1기 769 230 2013년 제2기 1,773 1,580 계 2,740 1,937

6. 청구인은 쟁점근저당권을 설정하게 된 경위에 대해 아래와 같이 주장한다.

• 가) 청구인은 aa토건의 소위 모찌 꾸미 1) 이사로 있으면서 과거 aa토건 의 공사를 수급한 적이 있어서, a a토건에서 2012. 11월경 수급한 00대학교 공연실습장 토목공사를 청구인 의 책임하에 시행하고자 aa토건의 주주인 이bb에게 간곡히 부탁하였더니 이bb가 aa토건과 상의 끝 에

2012. 11. 30. 청구인이 추천하는 ㈜cc건설과 하도급계약을 체결하도 록 주선하였다.

• 나) 동절기가 끝나고 본격적인 공사가 시작되는 2013. 3.초 ㈜cc건설에서 선급금을 달라고 하여 청구인이 이bb를 통해 원청회사인 aa토건에 1억원을 요청하였더니, aa토건에서 2013. 3. 6. 수장의 수표를 청 구인에게 교부하면서 청구인에게 공사이행 담보를 요구하였다.
• 다) 청구인은 청구인의 형편을 봐준 이bb의 입장을 곤란하게 하지 않기 위하여 선급금을 수령한 다음날인 2013. 3. 7. 이bb를 만나 청구인의 토지를 담 보로 채권최고액 1억원의 근저당권을 설정해 주고자 차용증을 작성하여 이 bb에게 교부하였고, 1개월 후인 2013. 4. 11. 이bb를 대동하고 법 무사 사무실을 방문하여 위 1억원의 차용증을 근거로 쟁점근저당권을 설정하여 주었다.
• 라) 한편, 청구인은 aa토건으로부터 선급한 1억원을 수령한 이틀 후인 aa토건 명의로 ㈜cc건설에 2013. 3. 8. 72,800천원, 2013. 3. 14. 8,000천원을 온라인 송금하였다.
• 마) 선급금을 받은 ㈜cc건설이 공사를 착공하자, 공사장 바로 옆에 있는 00빌라 2개동과 인근 주택가의 집단민원으로 공사가 곧바로 중단되었으며, 발주관서인 00대학교와 aa토건에서 민원을 해결하려고 백방 으로 노력하는 과정에서 5〜6개월이 허비되었고 결국에는 00대학교에 서 00 빌 라 1동(B)과 연접한 개인주택 2동을 매수하고서야 2013. 9.초 공사 가 가능하 게 되었다.
• 바) 이처럼 민원 때문에 공사착공이 지연되자 당초 하도급업체인 ㈜cc건설 이 선급금으로 받은 금액을 탕진해버리고 책임자는 잠적해 버려, 청구인이 공사이행 보증 책임 때문에 ㈜cc건설 대신 삼경건기를 끌어들여 2013. 12.초 토공사를 완료할 수밖에 없었고, 청구인이 2013. 12. 20.까지 공사대금 215,500천원(부가가치세 포함)을 전액 수령하였으므로 위 공사와 관련하여 약정한 공사이행담보는 그 목적의 성취로 인하여 소멸되었다.

7. 청구인은 쟁점토지에 설정한 근저당권은 금전채권을 원인으로 한 것이 아니라 aa토건이 청구인에게 지급한 공사관련 선급금 1억원의 담보를 요구하여 공사이행담보조로 근저당권을 설정해준 것이므로 존재하지 아니한 채권에 대한 압류처분은 부당하다고 주장하며, 아래 자료를 제출하였다.

• 가) 청구인은 aa토건과 ㈜cc건설의 공사 하도급계약서 를 제출하였으며, 그 내용은 아래와 같다. < 건설공사 표준 하도급 계약서> 건설공사명: 00대학교 공연실습소 신축공사 하도급 공사명: 토목공사 중 토공사 하도급자: (주)cc건설 공사금액: 계약금액 214,500,000원 공급가액 195,000,000원 부가세 19,500,000원 공사장소: 00시 00동 266-318 00대학교 부지 내 공사기간: 착공 - 2012년 11월 30일 준공 - 2013년 04월 30일 대금의 지급: 기성금 - 매월 말 기성청구 후 익월말일 현금결재 계약보증금 (10%): 일금이천일백사십오만 원정(￦21,450,000) 2012년 11월 30일 수급인: (주) aa토건 이00 (날인) 하수급인: (주)cc건설 김00 (날인) ※ 원본 확인필
• 나) 청구인은 이bb에게 아래와 같이 자필 차용증을 교부하였고, 그에 따라 근저당권설정계약서를 작성하여 채권최고액 1억원의 쟁점근저당권을 설정등기하였다. <차용증> 일금: 일억원정(￦100,000,000) 상기 금액을 정히 차용하며 00도 00시 00동 550, 551-4번지를 설정하여 주기로 하며 차용금 일억은 2013년 6월 7일 변제하기로 한다. 2013년 3월 7일 차용인: 청구인 (날인) ※ 원본 확인필 <근저당권설정계약서> 부동산의 표시

1. 토지 00 도 00시 00동 550 대 529㎡

2. 토지 00도 00시 00동 551-4 대 전 340㎡ 채권자겸 근저당권자 이 bb 채무자 청구인 근저당권설정자 청구인 채권최고액 금 100,000,000원정(일억원정) 위 당사자간에 다음과 같이 근저당권설정계약을 체결한다. 제1조 근저당권설정자는 채무자가 위 금액 범위안에서 채권자에 대하여 기왕 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 단독 혹은 연대채무나 보증인으로서 기명날인한 차용증서 각서 지급증서 등의 채무와 발행배서 보증 인구한 모든 어음 채무 및 수표금상의 채무 또는 상거래로 인하여 생긴 모든 채무를 담보코저 끝에 쓴 부동산에 근저당권을 설정한다. 제2조 장래 거래함에 있어서 채권자 시정에 따라 대여를 중지 또는 한도액을 축소 시킬지라도 채무자는 이의하지 않겠다. 제3조 채무자가 약정한 이행의무를 한번이라도 지체하였을 때 또는 채무자로부터 가압류 압류경매를 당하든가 파산선고를 당하였을 때는 기한의 이익을 잃고 즉시 채무금 전액을 완제하여야 한다. 제4조 저당물건의 증축 개축 수리 개조 등의 원인으로 형태가 변경된 물건과 부가 증축된 물건도 이 근저당권에 효력이 미친다. 제5조 보증인은 채무자 및 근저당권설정자와 연대하여 이 계약의 책임을 짐은 물론 저당물건의 하자 그 외의 사유로 인하여 근저당권의 일부 또는 전부가 무효로 될 때 에도 연대보증 책임을 진다. 제6조 이 근저당권에 관한 소송은 채권자 주소지를 관할하는 법원으로 한다. 위 계약을 확실히 하기 위하여 이 증서를 작성하고 다음에 기명날인한다. 2013년 4월 11일 채권자 겸 근저당권자 이 bb (날인) 채 무 자 청구인 (날인) 근 저 당 권 설 정 자 청구인 (날인) ※ 원본 확인필

• 다) 청구인은 aa토건으로부터 선급금 1억원을 받아 aa토건 명의로 ㈜cc건설에 80,800천원을 입금하였다고 주장하면서 아래와 같이 aa토건 및 청구인의 통장사본, 무통장입금증을 제출하였다. (단위: 천원) 예금주 계좌번호 거래일시 입금액 출금액 적요 비고 00은행 036-04-0 예금주 aa토건 2013.3.6. 100,000 2978 등 00 33-52-1*** 예금주 청구인 2013.3.8. 91,000 자기앞31 무통장 입금증(2매) 2013.3.8. 72,800 대체 aa토건 명의로 cc건설에게 입금 2013.3.14. 8,000 대체
• 라) 청구인은 aa토건 대표이사와 근저당권자 이bb의 인감증명서를 첨부하여 청구 주장과 동일한 내용의 사실확인서 및 청원서를 제출하였다.
• 마) 청구인은 2013. 12.초까지 청구인 책임하에 aa토건으로부터 수급한 토공사를 완료하고 그 대금 214,500천원(부가가치세 포함)을 2013. 12. 20.까지 전액 수령하였으므로 공사이행담보라는 목적이 성취되었다고 주장하며, aa토건의 공사완공 및 대금지급 완료 확인서를 제시하였고, 해당 공사와 관련하여 아래와 같이 aa토건 명의로 교부받은 매입세금계산서와 대금 지급 증빙을 제출하였다. (단위: 천원) 일자 상호 매입세금계산서 지급 증빙(입금증) 공급가액 세액 계 지급액 유무(입금일) ’13.03.11. ㈜cc건설 80,000 8,000 88,000 80,800 유(3.8., 3.14.) 10.02. 00스카이 800 80 880 880 무(분실) 11.30. 00건설중기 15,000 1,500 16,500 16,500 유(12.24.) 11.30. 00건설기계 7,000 700 7,700 7,700 유(12.24.) 11.30. 00시멘트㈜ 1,440 144 1,584 1,584 유(12.24.) 11.30. 00지질 30,000 3,000 33,000 33,000 유(12.24.) 11.30. 00 30,000 3,000 33,000 33,000 유(12.24.) 소계 164,200 16,424 180,664 173,464 인건비 및 현장관리비 39,000 39,000 무 총계 219,667 212,464
• 라. 판단 살피건대, 근저당권설정계약서와 차용증에 의하면, 청구인이 이bb로부터 1억원을 차용한다는 내용의 차용증을 작성한 후 이bb를 권리자로 하여 쟁점근저당권을 설정해준 사실이 확인되나 청구인이 이bb에게 채무 1억원을 변제하였음이 현재까지 입증되지 아니한 점, 공사이행 담보로 쟁점근저당권을 설정한 것이라면 권리자를 선급금 지급자이자 공사 도급자인 aa토건으로 하여야 하나 aa토건의 주주인 이bb 개인 명의로 권리자를 설정한 것이 쉽게 납득되지 않는 점, aa토건의 사실확인서상 공사대금 및 지급일과 증빙에서 확인되는 지 급액 및 지급일이 일치하지 않고, 입금자가 청구인이 아닌 aa토건이므로 청구인이 청구인 책임하에 공사를 완공하였다고 보기 어려운 점, 청구인은 이bb를 상대로 근저당권 등기의 말소의 소를 제기함으로써 쟁점근저당권의 피담보채권이 존재하지 않음을 입증할 수 있고, 처분청 은 피담보채권이 존재하지 않을 경우 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있으나, 청구인은 심리일 현재까지 이bb를 상대로 근저당권 등기 말소의 소를 제기한 사실이 없는 점 등을 고려할 때 쟁점근저당권의 압류 해제 사유가 없어 보이므로 청구인의 압류 해제 신청에 대한 처분청의 거부통지는 정당해 보인다.

이 건 심사청구는 청구주장을 받아들일 수 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제2호 의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다. 1) 모찌꾸미란 일본말인데 우리말로 지입(持入)를 일컫는 말이다. 지입차를 모찌꾸미 차라고 할 때 모찌꾸미이다. 모든 건설회사가 그러하듯 건설회사 내 단종 건설공정(비계, 토공, 가설, 석공, 철콘 조적, 전기, 난방, 미장, 방수) 관련 공사부서를 두지 아니한다. 위 단종 공사 부서를 유지하는 비용이 많이 들 뿐만 아니라 건설업법이 규제하고 있기 때문이다. 모찌꾸미 이사란 화물운송업체에 직영차가 있고 지입차가 있듯이 회사의 실제적 이사가 아니고 빌려온 이사란 뜻이다. 청구인은 모찌꾸미 이사이다. aa토건의 주식도 소유하지 아니하고 토목1급기사 면허를 가지고 모찌꾸 미 이사 노릇을 한 것이다. aa토건이 청구인에게 힘을 실어주기 위해 2012.3. 회사등기부에 이사로 등재한 것이

• 다. 화물운송업에 있어서 지입차가 지입료만 내고 독자적으로 지입차를 운영하면서 차량의 소유자는 운송면허를 가진 화물자동차 회사 명의로 등기하듯이 모찌꾸미 이사는 사실상 자기책임하에 공사를 하면서(자기가 직접 수행하던 타인의 공사업 면허를 빌리던 간에) 행정적 처리는 원청회사 명의로 처리한다. 원청은 실제 공사업자가 청구한 기성 청구 그대로 주는 것이 아니고 당초 모찌꾸미 이사와 약정한 공사대금 범위내의 금액을 공사비로 주는 것이므로 후에 정산을 하게 되면 모찌꾸미 이사가 원청과 약정한 공사비와 실제 공사업자가 청구한 기성청구액과 차액이 나는데 이 차액이 모찌꾸미 이사의 보수가 되는 것이다