양도담보 주식으로 보아 출자자의 제2차 납세의무 지정통지를 취소할 수 있는지 여부

청구인은 2003.3.11. ○○시 ○○구 ○○동 1586-7번지에서 주식회사○○○ (이하 “쟁점법인”이라 한다)이라는 상호로 부동산 임대업을 영위하였던 법인의 전 대표자 김○○(이하 “김○○”라 한다)로부터 쟁점법인의 주식 300,000주(지분율: 100%, 이하 “쟁점주식”이라 한다)를 양수하였다. 처분청은 쟁점법인의 아래 국세체납액에 대해 출자자의 제2차 납세의무자 지정 통지를 하는 과정에서 당초 법인세 과세표준 신고 시 제출되어 있는 주식이동상황명세서상 주주인 김○○와 청구외 장○○(이하 “장○○”이라 한다)에게 쟁점법인의 제2차 납세의무를 지정하였다가 쟁점주식이 청구인에게 양도된 사실을 바탕으로, 청구인은 쟁점법인의 실질적인 경영권 행사를 하는 등 법인의 경영을 사실상 지배하는 과점주주에 해당한다 하여 김○○와 장○○에 대한 제2차 납세의무 지정 통지를 취소하고 2008.3.7. 청구인에게 다시 제2차 납세의무 지정 통지를 하였다. 아 래 사업연도 납부기한 법인세 합 계 내국세 가산금 2004.1.1.～12.31. 2005.6.20. 1,360,195,390 563,120,740 1,923,316,130 2004.1.1.～12.31. 2005.6.30 1,356,287,400 545,227,260 1,901,514,660 합계 2,716,482,790 1,108,348,000 3,824,830,790 <체납금액> (단위: 원) 청구인은 이에 불복하여 2008.5.8. 이 건 심사청구를 하였다.

• 가. 양도담보란 채권담보의 목적으로 물건의 소유권 또는 기타의 재산권을 채권자에게 이전하고 채무자가 이행하지 아니한 경우에는 채권자가 그 목적물로부터 우선 변제를 받게 되지만 채무자가 이행하는 경우에는 목적물을 다시 원 소유자에게 반환하는 것이다.

1. 양도담보가 행해진 경우 내부 관계에서는 양도담보의무자(채무자)가 실질적으로 소유권을 가진 것으로 보고 대외 관계에서는 양도담보권자(채권자)를 소유자로 인정하고 있는 것이 판례(대법원 93다61338, 1995.7.28.)의 입장이므로 쟁점주식은 김○○가 실질적인 주주이고,

2. 처분청은 2004.5.6. 쟁점법인의 전 재산인 10층 건물 18,960㎡(이하 “쟁점사옥”이라 한다)이 처분되었으므로 주식가액이 “0”이라 하고 있는바, 쟁점주식은 쟁점사옥 처분으로 인해 이익이 발생되고 순자산가액이 증가됨에 따라 2003.3.11. 양도담보로 제공 시의 쟁점법인의 1주당 평가액은 16,133원에서 쟁점사옥 양도 후(2004.12.31.기준)의 1주당 평가액은 27,853원으로 계산되므로 담보의 가치가 있는 주식이고, 이를 반환 시에도 담보가치가 있는 주식임에도 처분청은 이를 담보가치가 없는 주식을 반환하였기에 양도담보 주식에 해당되지 않는다고 하는 것은 타당하지 아니하다.

• 나. 청구외 ○○개발주식회사(이하 “○○개발”이라 한다)와 김○○가 약정한 채무이행약정서(일자미상, 이하 “채무이행약정서”라 한다)를 보면, 법인의 경영권은 김○○가 갖도록 명문화 하고 있고, 임원변경에 대해서는 청구인의 일방적인 경영권 행사로 임원 변경을 한 것이 아니라 김○○의 동의하에 임원이 변경되었음을 알 수 있고, 변경된 임원이 대표권을 행사 할 때에는 반드시 김○○의 동의를 받도록 규정되어 있다.

1. 2003.3.11. 청구인과 김○○간의 합의약정서(이하 “합의약정서”라 한다)를 작성한 이후에도 김○○는 2003.3.15. 청구외 E코리아의 임대보증금 10억원을 인출하여 편취하고 2003.3.17. 쟁점사옥에 무단으로 공동 담보를 설정하는 내용의 근저당권 설정등기를 하는 불법을 저질렀으므로 추후 재발방지를 위해 김○○와 합의하여 임원 변경을 하게 되었지 청구인 임의의 주권 행사로 임원 변경을 한 것이 아니며,

2. 2003.3.17. 쟁점법인의 대표이사를 김○○에서 청구인의 측근인 최○○(이하 “최○○”라 한다)로 변경한 후에도 실제로 김○○는 회장으로 재직하면서 경영권을 행사하였고, 청구인과 김○○는 2003.10.9. 쟁점사옥의 처분․환가 및 정산에 대한 합의서(이하 “사옥합의서”라 한다)를 작성하고 쟁점사옥의 소유권이전에 관한 일체의 서류를 받아 부동산을 매각하였으므로 이는 채무자와 채권자 간의 합의에 따라 채무액 반제를 위한 채권추심의 일환으로서 쟁점사옥을 양도한 것이지 청구인의 일방적인 경영권 행사로 볼 수는 없는 것이고,

3. 2008.3.3. 임시주주총회 의사록과 이사회의사록을 보면, 김○○의 대리인인 장○○은 최○○를 사임시키고 ○○교도소에 수감 중인 김○○가 대표이사직을 수행한다는 김○○의 인장을 받아 김○○를 대표이사로 등기하고, 같은 날 장○○, 청구외 송○○, 정○○을 쟁점법인의 이사로 선임하고 등기 하였는바, 이를 보아도 김○○ 등은 주주로서의 권한을 행사하여 임시주주총회, 이사회를 개최하고 임원에 취임한 사실이 확인되므로 쟁점주식은 청구인과 김○○ 간의 채권채무에 의해 담보로 제공한 것이 확실한 것이다.

4. 또한, 쟁점사옥을 처분하고 난 후 청구인은 김○○로부터 채무를 일부 변제받은 후 기 담보로 제공받은 김○○ 소유주식 전부를 반환하였으므로 이는 양도담보 주식인 것이며,

5. 출자자의 제2차 납세의무 지정에 있어서 채권 담보목적으로 양수하였다는 객관적인 사실을 인정할 만한 증거자료가 확인되는 경우 양도 담보권자는 제2차 납세의무가 없는 것이고, 또한 청구인의 경우 대외적으로는 쟁점법인의 주주의 지위는 있으나 법인등기부 상 이사에 등재되어 있지 아니하였는바, 청구인이 경영권을 행사하였다는 증거는 없다.

• 다. 양도소득세 과세표준 확정신고 시 양도담보 계약서를 제출하지 아니하였다 하여 양도담보를 부정하는 것은 잘못된 판단이며 경영권이 채무자에게 있다면 당연히 당해 법인의 재산을 채무자가 사용수익 한다고 하여야 할 것이고, 쟁점주식은 합의약정서 및 채무이행약정서에 당사자 간에 채무의 변제를 담보하기 위하여 양도한다는 의사표시가 있고, 당해 자산을 채무자가 원래대로 사용수익 한다는 의사표시가 있으며, 변제방법 및 이자율 등의 규정도 명시하고 있으므로 쟁점주식은 양도담보 주식에 해당함에도 처분청이 이를 인정하지 아니한 채 청구인에게 제2차 납세의무 지정 통지를 한 처분은 취소하여야 한다.

• 가. 청구인은 채무이행약정서를 작성한 후 임시주주총회를 개최하여 전 대표자가 선임한 임원을 모두 해임시키고 본인 측근들로 임원을 변경하였으며,쟁점사옥을 매각할 때까지 실질적인 주주로서 법인의 경영을 사실상 지배하며 권한을 행사하였으며,
• 나. 설령, 대내적으로 김○○와의 관계에서는 쟁점주식이 담보 목적으로 취득한 주식이므로 청구인이 그 소유권을 주장하지는 못한다 하더라도 대외적으로는 대주주로서 모든 권리행사가 가능하므로 쟁점주식이 양도담보 주식이라는 주장만으로 과점주주가 아니라 할 수 없다.
• 다. 청구인은 채무이행약정서의 내용에 “법인의 경영권은 김○○가 행사한다는 것과 임원이 대표권을 행사할 때에는 채무자 김○○의 동의를 받아야 한다”라고 명시되어 있어 쟁점주식은 양도담보 주식이라고 주장하고 있으나, 2003.4.24. ○○지방법원 결정문을 보면, ‘2003.3.11. 김○○는 법인의 주식 전부를 청구인에게 양도한다는 내용의 주식양도양수계약서를 작성해 주었고, 청구인은 주식양도양수계약서, 인감증명서 등을 이용하여 2003.3.15. ○○세무서에 증권거래세 과세표준신고를 한 뒤, 2003.3.17. 회사 본점 회의실에서 임시주주총회와 이사회를 개최하여 구 임원을 해임하고 최○○를 회사의 대표이사로, ○○근, 노○○를 이사로, 이○○를 감사로 각 선임한 사실이 소명된다.’라고 판시하고 있어 청구인은 실지로 경영권을 행사한 것이 확인되고 있으며,
• 라. 채무이행약정서 상 2003.4.10.부터 2003.9.10.까지 채무금을 변제하기로 하였는바, 비록 쟁점주식이 양도담보 주식이라 하더라도 변제기한이 만료한 때에는 양도담보 효력이 상실되어 청구인에게 소유권이 있게 되며, 또한 상기 채무변제 기한 이후에도 청구인은 채무금 변제를 목적으로 쟁점사옥의 매각을 위해 최○○를 통하여 실질적인 경영권을 행사한 것으로 판단되므로 청구인에게 제2차 납세의무 지정 통지한 당초처분은 정당한 것이다.

• 가. 쟁점 쟁점주식을 양도담보 주식으로 보아 출자자의 제2차 납세의무 지정통지를 취소할 수 있는지 여부를 가리는데 있다.
• 나. 관련법령 1) 국세기본법 제14조 【실질과세】

① 과세의 대상이 되는 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다.

② 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득․수익․재산․행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다. 2) 국세기본법 제39조 【출자자의 제2차납세의무】

① 법인(주식을 한국증권거래소에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부할 국세․가산금과 체납처분비에 충당하여도 부족한 경우에는 그 국세의 납세의무의 성립일 현재 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차 납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식 총수(의결권이 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자액(제2호 가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식수 또는 출자액)을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다.

2. 과점주주 중 다음 각목의 1에 해당하는 자

• 가. 당해 법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상의 주식 또는 출자지분에 관한 권리를 실질적으로 지배하는 자
• 나. 명예회장․회장․사장․부사장․전무․상무․이사 기타 그 명칭에 불구하고 법인의 경영을 사실상 지배하는 자
• 다. 가목 및 나목에 규정하는 자의 배우자(사실상 혼인관계에 있는 자를 포함한다) 및 그와 생계를 같이하는 직계존비속

② 제1항 제2호에서 “과점주주”라 함은 주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자로서 그들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인이 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 51 이상인 자들을 말한다. 3) 소득세법 제88조 【양도의 정의】

① 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 “양도”라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.(이하 생략) 4) 소득세법 시행령 제151조 【양도로 보지 아니하는 경우】

① 법 제88조 제1항의 규정을 적용함에 있어서 채무자가 채무의 변제를 담보하기 위하여 자산을 양도하는 계약을 체결한 경우에 다음 각호의 요건을 갖춘 계약서의 사본을 과세표준확정신고서에 첨부하여 신고하는 때에는 이를 양도로 보지 아니한다.

1. 당사자간에 채무의 변제를 담보하기 위하여 양도한다는 의사표시가 있을 것

2. 당해 자산을 채무자가 원래대로 사용·수익한다는 의사표시가 있을 것

3. 원금·이율·변제기한·변제방법 등에 관한 약정이 있을 것 5) 국세기본법 제42조 【양도담보권자의 물적납세의무】

① 납세자가 국세·가산금 또는 체납처분비를 체납한 경우에 그 납세자에게 양도담보재산이 있는 때에는 그 납세자의 다른 재산에 대하여 체납처분을 집행하여도 징수할 금액에 부족한 경우에 한하여국세징수법이 정하는 바에 의하여 그 양도담보재산으로써 납세자의 국세·가산금과 체납처분비를 징수할 수 있다. 다만, 그 국세의 법정기일전에 담보의 목적이 된 양도담보재산에 대하여는 그러하지 아니하다

② 제1항에서 “양도담보재산”이라 함은 당사간의 계약에 의하여 납세자가 그 재산을 양도한 때에 실질적으로 양도인에 대한 채권담보의 목적이 된 재산을 말한다. 6) 국세기본법 통칙 39-0…2【과점주주의 요건】

① 법인의 주주에 대하여 제2차 납세의무를 지우기 위해서는 과점주주가 주금을 납입하는 등 출자한 사실이 있거나 주주총회에 참석하는 등 운영에 참여하여 그 법인을 실질적으로 지배할 수 있는 위치에 있음을 요하며, 형식상 주주명부에 등재되어 있는 것만으로는 과점주주라 할 수 없다.(이하 생략) 7) 국세기본법 통칙 42-0…1【양도담보재산】 법 제42조에서 “양도담보재산”이라 함은 납세자가 자기 또는 제3자의 채무를 담보하기 위하여 채권자 또는 제3자에게 양도한 재산을 말하며, 다음에 제기한 양도담보설정계약에 의하는 것이 일반적이다.

1. 채권의 담보목적을 위하여 담보의 목적물을 채권자에게 양도하고 그 담보된 채무를 이행하는 경우에는 채권자로부터 그 목적물을 반환받고 불이행하는 경우에는 채권자가 그 재산을 매각하여 우선변제를 받거나 그 재산을 확정적으로 취득한다는 취지의 양도담보설정계약(협의의 양도담보)

2. 담보를 위한 권리이전을 매매형식에 의하고 매도인이 약정기간 내에 매매대가를 반환하면 매수인으로부터 목적물을 되돌려 받을 수 있는 권리를 유보한 매매(환매약관부매매)의 형식을 취한 양도담보설정 계약 또는 매도한 목적물에 대하여 매도인이 장래 예약완결권을 행사함으로써 재차 매매계약이 성립하여 목적물을 다시 매도인에게 돌려준다는 취지의 예약(재매매의 예약)의 형식을 취한 양도담보설정 계약(매도담보)

• 다. 사실관계

1. 처분청은 쟁점법인의 제2차 납세의무를 김○○와 장○○으로 지정하였다가, 2008.2.22. 국세기본법 제39조 【출자자의 제2차 납세의무】에서 규정하고 있는 “당해 법인의 발행주식총수의 100분의 50을 초과하는 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는 자 및 명예회장 등 그 명칭에 불구하고 법인의 경영을 사실상 지배하는 자”를 청구인으로 확인한 후, 2008.3.7. 청구인에게 제2차 납세의무자 지정 및 납부통지를 하였다.

2. 쟁점법인은 부동산임대업을 영위한 법인으로서 쟁점사옥 소재지에 2001. 9.10. 개업하였다가 2005.5.31. 폐업하였고, 김○○는 2002.7.22.부터 쟁점법인의 대표자로 등재되어 있었다가 2003.9.24.부터 폐업 당시까지에는 최○○가 대표이사로 등재된 사실이 국세통합전산망자료 등에 의해 확인된다.

3. 쟁점법인의 주주명부와 주식이동상황명세서에 등재되어 있는 주주현황을 보면 아래 나)의 주주현황과 같으나,

• 가) 쟁점사옥의 부동산매매계약시 첨부되어 있는 주주명부를 보면, 쟁점법인 대표이사 최○○는 2003년 4월 4일 현재로 확인된 주주명부를 함께 제출하였고 그 내용에는 △△욱(청구인)이 쟁점주식 300,000주를 전부 보유하고 있다는 주주명부를 첨부하였다.
• 나) 그러나, 주식이동상황명세서 등의 주주현황은 아래와 같다. 주주명 관계 2002.12.31. 2003.12.31. 2004.12.31. 금액 지분율 주식수 주식수 주식수 김○○. 본인 120,000 120,000 120,000 600,000 40% 송○○ 75,000 75,000 75,000 375,000 25% 장○○ 자 30,000 30,000 30,000 150,000 10% 정○○ 75,000 75,000 75,000 375,000 25% 계 300,000 300,000 300,000 1,500,000 100% <주주현황> (단위: 주, 천원)

4. 2003.3.11.의 합의약정서를 보면, 갑(양도인) 김○○와 을(양수인) 청구인(△△욱) 간에 채무금 변제를 위해 다음과 같이 합의 약정한다는 내용이 기재되어 있는바,

• 가) 제1항에 “갑은 을에게 2003.3.11. 현재 금 206억원의 채무가 있고 동 채무금에 대한 이자는 금 100억원에 대한 것은 월 3%, 금 106억원에 대한 것은 은행 대출금 이자를 정하여 이행한다.”라고 하고,
• 나) 제2항에 “갑은 을에 대한 제1항 기재 채무금을 변제하기 위한 담보로 아래와 같은 목록으로 기재된 법인(이하 “별지기재법인”이라 한다)에 대한 갑 명의의 주식 전부를 을에게 양도하고, 쟁점사옥의 소유권 이전에 대한 일체의 서류를 보관한다.”라고 하고 있고, 법인명 주식수 금 액 BB크(주) 3,800,000 1,900,000,000 (주)BB운 300,000 1,500,000,000 BB이(주) 400,000 2,000,000,000 아 래
• 다) 제3항에 “제1항 기재 채무금 변제 방법은 2003.9.10. 금 100억원, 2004.3.10. 금 106억원을 분할 변제 한다”라고 되어 있고,
• 라) 제4항에 “갑은 상기 별지기재법인 주식 중 △△△ 주식을 제외한 나머지 주식을 즉시 을에게 양도하고 을은 이를 양수 한다”라고 하고 있으며,
• 마) 제5항에 “제3항의 조건을 이행하지 못할 시에는 △△△ 주식도 즉시 을에게 양도양수하고 그에 대한 필요한 일체의 서류를 갑은 을에게 인감시효 1개월 전에 교체 한다”라고 하고,
• 바) 제6항에 “갑이 제1항 기재 채무금을 모두 변제할 시에는 을은 갑에게 별지기재법인을 이상 없이 양도해 주기로 한다.”라고 작성되어 있으나 김○○의 인장만이 날인되어 있고 청구인의 인장은 날인되어 있지 아니하였다.

5. 2003.3.11. 김○○와 청구인은 주식 양도․양수계약서를 체결하였는바,

• 가) 상호는 주식회사BB운, 양도할 주식수 300,000주, 금액 일십오억원(1,500,000천원), 1주의 금액 오천원으로 되어 있고, 위 주식은 양도인 김○○의 소유주식으로서 양수인 △△욱에게 모두 양도하며 추후 아무런 이의가 없음을 확인하고 양도․양수 계약서 2통을 작성하여 아래에 서명 날인합니다라고 하면서 각자 수기로 서명하고 인감증명서를 첨부하여 각각 인감도장을 날인하였다.
• 나) 2003.3.15. 청구인이 ○○세무서장에게 접수한 쟁점주식에 대한 증권거래세 과세표준신고서에는 쟁점주식을 양도한 사실에 대해 양도일을 2003.3.11. 보통주 300,000주, 단가 5,000원, 과세표준을 1,500,000천원으로 하여 산출세액과 납부할 세액을 7,500천원으로 신고하였다(증권거래세는 양도인이 신고하는 것이나 이 건의 경우 양수인인 청구인이 신고하였다.)

6. 합의약정서와는 달리 갑(채권자) ○○개발, 을(채무자) 김○○ 간에 을이 갑에게 부담하고 있는 대여금 및 손해배상금 채무의 변제를 위하여 다음과 같이 약정하였다고 채무이행약정서를 제출하였는바,

• 가) 제1항(채무금)에 “을의 갑에 대한 채무액은 대여금 100억, △△ △△ 대출금 관련 손해배상금 106억7,400만원임을 확인하고, 을은 갑에게 2003.3.10부터 완제일까지 매월 20일 대여금 100억원에 대하여는 월 3%, 손해배상금 106억7,400만원에 대하여는 월 1.5% 이자를 매월 지급하며, 을은 갑에게 2003.4.10.까지 손해배상금 60억원을 변제하고 나머지 금 46억7,400만원을 2003. 6.10.까지 변제하고 2003.9.10.까지 대여금 100억원을 변제 한다”라고 하고 있으며,
• 나) 제2항(담보의 방법)에 “을은 갑 또는 갑이 지정하는 자에게 별지기재법인에 대한 소유주식 전부를 양도하고, 을은 갑 또는 갑이 지정하는 자에게 쟁점사옥에 관하여 매매예약을 원인으로 한 가등기를 이행하며, 을은 주식회사△△△를 제1항 기재 채무 전액에 대한 연대보증인으로 세우고 주식회사△△△에 대한 을 소유 주식 4,800,000주의 이전에 필요한 일체의 서류를 보관시킨다. 또한, 을은 △△△ 주식에 대해 주식회사△△은행 △△지점에게 질권을 설정한 외에 타인에게 담보제공, 양도 기타 처분행위를 할 수 없다”라고 하고 있고,
• 다) 제4항(담보의 실현)에 “을이 2003.6.10.까지 손해배상금 106억7,400만원을 변제하지 아니하는 경우에는 갑은 쟁점사옥에 관하여 본등기절차를 이행할 수 있고, 을이 2003.4.10까지 채무불이행시 별지기재법인에 관하여는 갑이 실사와 공인감정사의 평가에 따라 정해진 가격을 을에게 통고하고 채무의 변제에 충당할 수 있으며, 만일 을이 2003.9.10.까지 모든 채무를 이행하지 아니하는 경우에는 을은 그 소유 △△△ 주식 4,800,000주를 갑에게 조건 없이 이전 한다”라고 되어 있으며,
• 라) 제5항(별지기재법인의 경영)에

(1) 별지기재법인의 경영권은 을이 가지되 BB크주식회사를 제외한 나머지 2개 법인의 대표이사, 이사, 감사의 사임계 및 인감증명 및 이사회회의록을 갑에게 즉시 제출하여 갑이 지정하는 변호사에게 보관한다.

(2) 을이 2003.4.10.까지 금 106억7,400만원 중 금 60억원을 갑에게 변제하면 갑은 위 가항 기재 일체의 서류 등을 을에게 환원하고 을이 이를 이행치 못할 경우에는 2개 법인의 대표권 일체를 넘겨가도 이의가 없다.

(3) 위 대표이사를 교체할 때까지 발생한 별지기재법인의 채무는 을이 책임지고 그 후 경영권을 환원할 때까지 발생한 채무는 갑이 책임진다라고 되어 있는 일자 미상의 상기 채무이행약정서를 제출하였으나 김○○의 인장은 날인되어 있지 아니 하였다.

7. 2003.3.18. ○○지방법원 등기소에 접수한 쟁점법인의 변경등기 신청서를 보면, 2003.3.17. 임시주주총회 및 이사회의 결의로 아래 등기할 사항을 변경하고 등기를 구함이라 되어 있다.

• 가) 대표이사직 해임 김○○, 이사직 해임 김○○, 송○○, △△△, 감사직 해임 장○○이라 되었다가 대표이사직 취임 최○○, 이사직 취임 최○○, ○○근, 노○○, 감사직 취임 이○○라 되어 있고,
• 나) 2003.3.17. 10시에 개최하였다고 하는 임시주주총회 의사록에는 임원변경의 건으로 임원의 해임을 의결하고 선임을 승낙한 의사록이 있으며 이에 대해 ○○법률사무소의 인증서가 첨부되어 있으며,
• 다) 2003.3.17. 11시에 개최하였다고 하는 이사회 의사록에는 김○○를 대표이사에서 해임하고 최○○가 대표이사 선임을 수락한 내용이 ○○법률사무소의 인증서와 함께 첨부되어 있다.

8. 2003.4.24. 신청인을 김○○, 송○○, △△△, 장○○으로, 피신청인을 최○○, ○○근, 노○○, 이○○로 하여 직무집행정지가처분 신청에 대한 ○○지방법원의 판결문에는,

• 가) 김○○는 △△욱으로부터 100억원을 차용하였고, 이와 별도로 △△욱이 경영하는 ○○개발 명의로 금융기관으로부터 106억원을 대출받았는데 2003. 3.11. △△욱을 대리한 ○○근과 사이에 위 채무에 대한 담보조로 쟁점주식 전부를 △△욱에게 양도하고 쟁점사옥의 소유권을 △△욱에게 이전하는데 필요한 일체의 서류를 교부하였다는 내용의 합의약정서를 작성하였고,
• 나) 같은 날 쟁점주식 전부를 △△욱에게 양도한다는 내용의 주식양도양수계약서를 작성해 주면서 김○○ 명의의 인감증명서, 쟁점사옥의 소유권이전등기신청 위임장 등도 함께 ○○근에게 교부한 사실, 그런데 △△욱이 위 합의약정서의 내용을 변경한 별도의 채무이행약정서를 신청인 김○○에게 제시하면서 그에 따라 계약을 체결할 것을 제안하였으나 김○○가 그 내용이 불공정하다면서 거절한 사실,
• 다) 그러자 △△욱은 김○○로부터 교부받은 주식양도양수계약서, 인감증명서 등을 이용하여 2003.3.15. ○○세무서에 위 주식양도계약에 따른 주식양도신고를 한 뒤, 2003.3.17. 쟁점법인 본점 회의실에서 임시주주총회와 이사회를 개최하여 신청인들을 임원직에서 해임하고, 최○○를 쟁점법인의 대표이사 겸 이사로, ○○근, 노○○를 이사로, 이○○를 감사로 각 선임한 사실이 소명된다.
• 라) 한편, 이 사건에 대해 신청인들의 주장과 ○○지방법원의 판단을 보면, “○○근은 이 사건 합의약정서를 작성한 뒤 이를 △△욱에게 보여주고 △△욱이 계약 체결을 승낙할 경우 △△욱의 인장을 날인 받아 주기로 하였는데, 그 뒤 △△욱이 이 사건 합의약정서 내용으로는 계약을 체결할 수 없다면서 별도의 채무이행약정서를 제시하며 이에 따라 계약을 체결하자고 제의하였는바, 이로써 △△욱은 이 사건 합의약정서에 대한 승낙 거절의 의사표시를 한 것이고, 김○○도 위 채무이행약정서대로의 계약 체결을 거절하고 이 사건 합의약정서의 반환을 요구하는 등 이 사건 합의약정서에 대한 청약의 의사표시를 철회하였으므로 쟁점주식의 양도계약은 체결되지 않았다”는 취지로 주장하나,

(1) 이 사건 합의약정서의 내용은 김○○가 △△욱에게 부담하고 있는 206억여원의 채무에 대한 변제방법과 조건에 관한 것인 점, 김○○는 △△욱을 대리한 피신청인 ○○근에게 이 사건 합의약정서뿐 아니라 쟁점법인의 주식양도절차에 필요한 주식양도양수계약서, 인감증명서 등을 함께 교부한 점, △△욱은 김○○로부터 자신이 제안한 채무이행약정서대로의 계약 체결을 거절당하자 곧바로(이 사건 합의약정서를 작성한 날로부터 불과 4일만에) 주식양도절차를 밟은 점 등의 사정을 종합하여 보면

(2) △△욱이 위 주식양도양수계약서나 인감증명서 등의 서류를 이용하여 주식양도절차를 밟은 것은 이 사건 합의약정서대로 계약을 체결하겠다는 승낙의 의사를 표시한 것이고 그 에 따라 위 계약은 적법하게 체결되었다고 볼 여지가 충분하므로 이러한 점에 비추어 신청인들의 위 주장을 받아들이기 어렵다.

(3) 이 사건 합의약정서에는 쟁점주식이나 경영권을 이 사건 합의약정서에서 정하고 있는 채무의 변제기까지 김○○에게 유보하기로 하는 합의 내지는 조건이 부가되어 있다고 주장하나 기록에 제출된 소명자료만으로는 이를 인정하기에 부족하고

(4) 오히려 기록에 의하면 이 사건 합의약정서에는 김○○의 위 채무금 담보로 쟁점법인을 비롯한 BB크주식회사, BB이주식회사, △△△ 등의 주식 전부를 △△욱에게 양도하되, △△△의 주식을 제외한 나머지 주식은 즉시 양도하고, 김○○의 채무는 2003.9.10. 100억원, 2004.3.10. 106억원으로 분할 변제하되 이를 이행하지 못할 경우 △△△의 주식도 △△욱에게 양도한다고 정하고 있는 사실이 소명되는바,

(5) 이에 의하면 김○○와 △△욱 사이에서는 이 사건 합의약정에서 정하고 있는 김○○의 채무의 변제기에 상관없이 이 사건 합의약정서 체결 즉시 쟁점주식 전부를 △△욱에게 양도하기로 약정하였다고 보이고, 설령 김○○와 △△욱 사이에서 쟁점법인의 경영권을 이 사건 합의 약정서에서 정한 채무의 변제기까지 김○○에게 유보하기로 하는 약정이 있었다고 할지라도 이러한 약정 위반을 이유로 김○○가 △△욱을 상대로 손해배상을 구할 수 있는지는 별론으로 하고, △△욱이 적법하게 취득한 주주권에 기하여 회사의 임원을 변경한 행위 자체의 효력을 다툴 수 있다고 보기는 어렵다고 할 것이어서 위 주장도 이유없다.”라고 판결하고 있다.

9. 김○○가 청구인에게 변제하여야 할 채무라고 하는 당좌수표와 받을어음의 내용을 보면, 청구인은 100억여원의 자금을 김○○에게 대여하고 채권을 보전하기 위하여 김○○가 대표이사로 있는 청구외 주식회사○○행 및 주식회사 ○○가 발행한 당좌수표 등 합계 15,700백만원(2003.3.25. 발행 수표금액 1,000백만원, 2003.3.28. 발행 수표금액 700백만원, 2003.3.25. 발행 수표금액 1,000백만원, 2006.8.17. 발행 수표금액 2,000백만원 및 발행일자 없는 수표금액 10,000백만원과 이를 담보하기 위해 수취인을 청구인으로 한 2002.5.14. 지급기일의 약속어음 3,000백만원, 2002.7.12. 지급기일의 약속어음 2,000백만원, 2002.8.26. 지급기일의 약속어음 5,000백만원)을 보관하고 있어 합의약정서를 작성하였다고 하나 청구인은 100억여원의 현금 대여에 대한 이자지급 방법 및 원금 및 이자금의 대여나 회수에 따른 금융자료의 구체적인 증빙 등을 제출한 사실은 없다.

10. 김○○는 2003.10.6. 사건번호 2000000호 주식양도무효 등 소송을 취하하였는바, 그와 관련된 2003.5월 피고(청구인)의 소송대리인인 법무법인 ○○ 답변서의 내용 중,

• 가) “3. 원고의 주장 및 증거의 검토”에는

(1) 쟁점주식에 대한 양도양수약정서, 인감증명서 등을 원고(김○○)의 의사에 따라 작성한 사실은 원고도 인정하고 있습니다. 더구나 인감증명서까지 첨부하여 양도양수약정서를 작성하고 기타 주식양도에 관한 일체의 서류를 교부한 결과 주주명의개서와 세무신고까지 마쳐진 후 이와 다른 주장을 하려면 이를 번복할 만한 특별한 사정이 있었다는 입증이 있어야 합니다.

(2) 원고들이 내세우는 사정이란, 원고 김○○가 소외 △△욱으로부터 금206억여원의 금전채무를 부담하던 중 2003.3.11. 위 △△욱의 대리인인 피고 ○○근과 사이에 위 채무의 변제방법과 조건에 관하여 협의하고 합의약정서 초안을 작성하고 합의서 내용에 따라 소외 회사 등 3개회사에 대한 김○○ 소유 주식의 양도양수약정서 및 인감증명서, 이 사건 가처분신청서 기재 쟁점사옥에 대한 소유권이전등기신청서, 위임장, 기타 주식의 양도양수 및 쟁점사옥 소유권이전등기에 필요한 일체의 서류를 작성하였는데, ○○근은 합의약정서 초안에 △△욱의 인장을 날인하고 주식양도양수약정서에 관련된 서류는 세무사에게, 부동산 소유권이전등기서류는 법무사에게 맡기겠다는 명목으로 이를 수령한 다음 합의약정서 초안과 다른 내용의 채무이행약정서를 제시하면서 최초의 합의를 결렬시켰으므로 원고 김○○와 △△욱 간에는 합의가 이루어지지 않았다는 것입니다.

(3) 원고들이 제출한 증거를 살펴볼 때, 합의약정서 초안을 살펴보면, 갑(원고 김○○)은 을(피고 △△욱)에 대한 채무를 변제하기로 약정하고(제1항), 이를 담보하기 위하여 이 사건 소외 법인을 포함한 3개 법인에 대한 갑 명의의 주식 전부를 을에게 양도하며 또한 이 사건 소장 기재 쟁점사옥의 소유권이전에 필요한 일체의 서류를 보관하고(제2항), 위 3개 법인 주식 중 △△△ 주식을 제외한 위 3개 법인의 주식은 즉시 을에게 양도하고 을은 이를 양수한다(제4항), 갑이 채무금을 모두 변제하는 때에는 을은 갑에게 법인을 이상 없이 양도해 주기로 한다(제6항)라고 기재되어 있으므로 원고가 피고에게 이 사건 쟁점주식을 즉시 양도한다는 점은 원고의 분명한 의사였음을 알 수 있습니다.

(4) 피고 측에서 부당하게 요구하였다는 채무이행약정서 초안을 합의약정서 초안과 비교하여 보아도 원고가 그 채무를 담보하기 위하여 이 사건 쟁점주식을 피고 측에게 양도하고 채무를 다 갚은 후 이를 돌려받는다는 취지는 동일하므로 달리 볼 이유가 없습니다.

• 나) 답변서의 내용 중 “4. 주식 양도양수 경위의 가. 원고의 채무”에는

(1) 원고가 피고에 대하여 금206억원 상당의 채무가 있음은 원고들도 자인하고 있습니다. 그 중 금100억원은 원고가 피고부터 차용한 채무로서, 피고에게 당좌수표를 발행 교부하였으므로 피고가 이를 지급 제시하는 경우 원고가 거액의 부도로 구속될 위험이 상존하는 채무입니다. 나머지 금106억원은 원고(주식회사 △△△의 공동대표이사 회장 겸 ○○개발(대표이사 ○○근)의 모회사인 주식회사 ○○(대표이사 △△욱)의 부회장 직함)가 소외 ○○개발 몰래 그 명판과 인장을 도용하여 ○○회로부터 대출받는 범죄행위를 저지름으로써(○○지방검찰청에 의해 김○○ 등은 구속 기속되고 쟁점법인의 금 348,000천원을 포함하여 37개 업체 명의로 금 115억 3,200만원의 일반대출금을 편취함) 자칫하면 ○○개발 이 표현대리 책임을 질 수도 있는 손해배상금 채무입니다. 원고는 위 범죄행위가 발각되자 피고 및 위 ○○개발에게 위 대출금에 대하여는 원고가 책임지고 피고 측에게 손해를 입히지 않도록 하겠으니 자기에게 기회를 달라고 사정하면서 그 담보조로 이 사건 쟁점주식 등을 양도한 것입니다.

(2) “나. 양도양수절차의 이행”을 보면, 쟁점법인은 원고가 주식 100%, 300,000주 전부를 소유하는 1인 회사로서, 그 전부를 피고 앞으로 양도받고, 이에 대한 양도양수계약서와 인감증명서 등을 첨부하여 세무신고까지 마쳤습니다라고 하면서 청구인을 대리하여 답변서를 제출하였다.

11. 또한, 2003년 10월 갑(채권자)△△욱의 대리인 최○○와 을(채무자)김○○ 대리인 장○○과의 합의서를 보면

• 가) “제2조(계쟁사건의 취하) 갑과 을은 현재 계속 중인 관련 민사소송 및 형사고소 일체를 서로 취하하고 차후 다시는 본 건에 대하여 민․형사상의 이의를 제기하지 않고, 을은 갑의 직원이나 기타관련자들에 대한 현재 계속 중인 민사소송 및 형사고소 일체도 취하하고 차후 다시는 이들에 대하여 민․형사상의 이의를 제기하지 않는다라고 하고,
• 나) 제3조(을의 채무 및 그 변제방법) 을의 갑에 대한 대여금 채무금은 107억원으로 확정한다. 을이 주식회사 ○○이 및 주식회사 ○○의 대표이사로서 발행한 당좌수표 중 갑이 보관하고 있는 당좌수표는 아래 제4조의 실사에 따른 평가잔액(부동산평가액-채무)에 상응하는 액면금액 상당액 만큼을 갑은 을에게 반환한다라고 하고 있으며,
• 다) 제4조(주식회사 BB 및 BB이회사의 양도) 쟁점법인의 적극재산인 쟁점부동산의 평가액은 금 410억원을 기준으로 하고, 갑과 을은 쟁점사옥에 담보되어 있는 선순위 근저당권 채무 및 전세권 채무는 ○은행 및 ○○공사를 포함한 9개 업체(합계 금30,332,680천원이나, 이 중 임대보증금을 제외하면 220억원임), 임대차계약 현황은 ○○은행을 포함 21개 업체(합계 금 9,970,580천원)이고, 기타 쟁점법인이 부담하는 채무는 ○○은행을 포함 6개 업체(금 4,685,402,952원)이며, 쟁점부동산 평가액 금 410억원에서 위 채무합계 금 36,655,982,952원을 차감한 잔액 금 4,344,017,048원은 제3조 제1항의 채무변제에 충당하며, 갑은 을에게 제3조 제2항에 따라 위 차감잔액 상당의 당좌수표를 반환한다. 단 실사 후 확정금액을 기준으로 한다.”라고 합의되어 있다.
• 라) 제8조(특약사항)에 (1) 쟁점법인 장부상 기재된 을에 대한 단기대여금 약 57억여원에 대하여 인계받은 이사들이 이사회를 개최하여 쟁점법인이 을로부터 받을 단기대여금을 소각하기로 함에 갑은 최대한 협조하여 갑은 향후에 쟁점법인 장부상 기재된 을에 대한 단기대여금으로 인한 민사, 형사상의 이의를 제기하지 않는다고 하고, (5) 별지목록2,3 기재 채무에 관하여는 갑이 각 건별로 채권자들과 사이에 협의를 통하여 변제할 가액을 확정하여 변제하되 그 실제 변제액과 본래의 채무액의 차액에 상당하는 금원에 대하여는 을은 제3조 제1항의 채무변제에 충당을 요구할 수 없다라고 합의되어 있다.

12. 쟁점주식 등과 관련된 소송사건의 진행내용을 구체적으로 보면,

○○지방법원(사건명 주식양도양수계약 무효 및 주주권확인 청구), 원고 김○○, 피고 △△욱의 사건을 2003.10.6. 소 취하한 사실이 있으며, ○○법원 호(사건명 임시주주총회결의 및 이사회결의 무효 확인 청구), 원고 김○○, 송○○, △△△, 장○○, 피고 쟁점법인(주식회사BB)의 사건을 2003.10.6. 소 취하한 사실이 있고, ○○법원(사건명 임시주주총회결의 및 이사회결의 무효 확인 청구), 원고 김○○외4, 피고 주식회사BB이 사건을 2003.10.6 소 취하하였으며, ○○고등법원(사건명 대표이사 등 직무집행정지 가처분 및 직무대행자 선임신청서 건), 신청인(채권자) 김○○외3, 피신청인(채무자) 최○○외3의 사건을 2003.10.6. 소 취하하였고, ○○고등법원(사건명 주식회사BB이의 대표이사 등 직무집행정지 가처분 및 직무대행자 선임신청서 건), 신청인(채권자) 김○○외4, 피신청인(채무자) 최○○외3의 사건을 2003.10.6. 소 취하한 사실이 있다.

13. 2004.4.2. 쟁점법인의 새로운 대표이사 최○○가 이전의 대표이사인 김○○에게 쟁점법인의 회계처리 내용에 대해 통고서를 보냈는바,

• 가) 2003년 10월 귀하와 합의한 바 있는 사옥합의서 제4조 8항에 의하면 귀하는 본인이 원만히 실사하고 경영권을 인수할 수 있도록 본인에게 회계장부, 기타 본인이 요구하는 일체의 자료를 신속히 제출하고.... 등의 합의 내용을 이행치 않고 있어 본인의 채권에 대한 합의 이행이 지연되고 있으며, 당사의 법인세 신고에 따른 추가적인 추납 세액이 우려되는바, 귀하는 제4조 4항의 제세에 대한 책임은 또한 본인에게 있음을 인지하시기 바랍니다.
• 나) 귀하는

(1) 2004.9.16. 쟁점법인의 BB이(금 271,088,186원), ○유리(금 25,541,000원), ○치(금 63,890,130원), ○설(금 1,662,480원) 등 대여금 합계 362,181,796원에 대하여 임의 대손상각 처리하였고

(2) 장부상의 차량에 대한 자산의 존재를 확인할 수 없으며,

(3) ○예금(금 348백만원)과 ○○금고 예금(금 39,411,255원)의 예금 잔액을 확인한 결과 존재하지 않는 예금으로 확인되었는바, 관련 증빙자료를 제시하여 주시고

(4) E코리아의 임대보증금과 관련 질권 설정된 예금을 본인의 결재 없이 임의 해약하여 그 일부인 10억원을 귀하의 대여금으로 인출하였습니다.

• 다) 귀하는 사옥합의서 제4조 8항에 의한 원만한 실사를 통한 경영권 인수를 위하여 상기의 건과 관련된 명확한 증빙서류를 제출하여 주시고 쟁점법인과 관련하여 귀하가 개인적으로 편취한 금액과 관련서류 및 증빙을 즉시 반환, 제출하여 주시기 바랍니다라고 하면서 내용증명을 발송하였다.

14. 쟁점사옥에 대한 2004.5.6. 체결한 부동산매매계약서를 살펴보면, 【매매부동산 표시】

○ 소재지: ○○시 ○○구 ○○동 1586-7번지

○ 토 지: 3,886.6㎡(1,175.7평)

○ 건 물: 18,959.53㎡(5,735평, 공부외 면적 10층 포함) 철근콘크리트조 스라브지붕 업무시설(지하3층, 지상9층), 등기부상 기재가 없 는 위 지상건물 10층

○ 기타 매매목적물: 위 토지의 지하 및 지상, 위 건물에 부속된 기계․ 전기실, 주차장, 오수정화시설 등 일체의 부속설비 및 기자 재 전부 제2조 (매매대금 및 계약금) 위 부동산의 매매대금은 일금삼백구십억원(￦39,000,000천원-건물분 부가가가치세 별도)으로 하고, 계약금은 5억원을 갑에게 지급하기로 하되, 계약금은 계약체결 후 5일 이내에 을의 대리인 ○○원에 예치하여 ○○원의 비용으로 법원공탁하기로 한다. 제4조 (등기부상 채권의 말소 및 대금지급방법)

① 매매대금 총액 삼백구십억원 중, ○○공사의 근저당 채권최고금액 이백이십억원(￦22,000,000천원)에 의하여 담보되는 채무원리금과 위 부동산에 대한 임대보증금은 을이 그 채무를 인수하기로 하고, 그 금액을 부동산 매매대금에서 공제하기로 한다.

③ 을은 매매대금 총액 중 상기 ①,②항 기재 각 금액 및 ○○구청 압류(13410-6951)와 경매말소비용을 공제한 금액을 을의 대리인 ○○에 위탁하고, 위 부동산에 설정된 모든 가압류, 가등기(가등기권자: ○○개발주식회사)의 말소 및 10층의 명도를 해결하기 위한 비용, 제8조 및 제9조 등의 부담액을 정산한 후 매매대금을 지급한다. 매도인 갑: (주)BB 대표이사 최○○ 갑의 중개인: (주)H씨 대표이사 박○○ 매수인 을: G원 원장 신○○ 을의 대리인: ① ○원 원장(지배인) 부동산컨설팅사업단장 ○○

② 법무법인 ○ 변호사 ○○으로 하는 부동산매매계약을 체결하였다.

15. 제보자가 고발한 이 사건에 대해 2007.1.2. ○○지방검찰청의 피의자 △△욱, ○○근, 최○○에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)등의 불기소이유고지에는,

• 가) 피의자 △△욱의 경우 쟁점법인의 실제 소유주는 김○○이며 자신은 김○○에게 107억원의 채권이 있어 위 채권을 회수하기 위하여 최○○가 위 회사의 대표이사를 맡게 되었고, ○○근이 대표이사로 있는 ○○개발에 채권회수를 위임하여 ○○개발 명의로 쟁점사옥에 가등기를 하여 3,921,172,121원을 회수한 사실이 있고, 자신과 김○○ 간의 합의약정서, 채무이행약정서 등은 유효하며,
• 나) 피의자 ○○근의 경우 △△욱이 김○○에게 107억원의 채권이 있다면서 쟁점사옥에서 채권을 회수할 수 있는 금액이 약 40억원이 되는데 가등기를 하여 받아 달라고 위임하여 ○○개발에서 위 건물에 가등기를 설정하게 된 것으로, 위 △△욱과 김○○의 합의약정서, 가등기 등은 유효하며 이에 따라 쟁점법인으로부터 3,921,172,121원을 수령하여 위 가등기를 해지하고 위 돈을 △△욱에게 교부하였으며,
• 다) 피의자 최○○는 쟁점법인의 대표이사로 선임된 것은 △△욱이 김○○에 대한 채권 중 쟁점사옥을 매각하여 40억원을 회수하기로 한 약정에 따른 것으로서, △△욱과 김○○의 합의약정서는 유효하고

(1) 쟁점사옥 매각대금 390억원 중 채무변제 명목으로 현금으로 교부받은 것은 위 건물에 설정된 가압류(5건), 가등기(1건) 해지비용으로 6,119,326,319원, 고소인과의 임대료 청구 소송과 관련된 4억원, 임대료 미납분 312,794,743원 등 3건이며, 다른 금액은 모두 ○○원에서 채권자들에게 직접 지급하였으며,

(2) 위 6,119,326,319원은 ○은행의 가압류 해지에 1,513백만원, D설의 가압류 해지에 350백만원, ○○의 가압류 해지에 350,288,219원, T금고의 가압류 해지에 200,010천원, A의 가압류 해지에 50,067,600원, ○○개발의 가등기 해지에 2,820백만원을 지급하였고 나머지 835,960,500원은 변호사 비용, 체납된 세금 납부 등으로 사용하였고,

(3) 위 4억원 중 3억5,000만원은 고소인에게 지급하고 나머지 5,000만원은 변호사 비용 등으로 사용하였고 위 312,794,743원은 ○○개발에 가등기 해지 관련으로 전액 사용하였으며 위 △△욱의 김○○에 대한 채권과 관련된 가등기와 관련하여 회수한 금액은 당초 40억원을 회수하는 것으로 되어 있었으나 3,921,172,121원을 회수하였으며,

• 다) 참고인 김○○의 경우 △△욱에게 107억원의 채무가 있는 것은 사실이며, 위 채무의 일부인 약 43억원을 쟁점사옥을 양도하여 채무변제에 충당하기로 합의하여 주식양도양수계약서 등에 서명한 것은 사실이나 위 합의 전제조건으로 자신에 대하여 형사고소 등을 하지 않는 것이었으나 위 △△욱이 형사고소 하는 등 계약을 위반함으로써 위 합의는 무효가 되었음에도 쟁점법인을 빼앗아 쟁점사옥을 매도하였다라고 진술하였는바, 이에 대해 ○○검찰청장은 이 사건 횡령 등 혐의에 대해서 무혐의 처분하였다.

16. 김○○가 청구인을 상대로 횡령 등으로 고발한 사건(○○지검)에 대해 2007년 6월 변호사 서○○외 1인이 작성한 피의자 △△욱의 변호인 의견서를 보면

• 가) ○그룹의 회장이던 피의자(청구인)는 2003.3. 초순경 김○○가 청구외 이○ 등과 공모하여 위․변조된 인장 및 서류 등을 이용하여 ○○개발을 보증인으로 내세우고 ○○지점에서 약 115억원의 사기 대출을 한 사실을 알게 되었습니다. 이에 피의자는 2003.3.10.경 김○○를 ○그룹의 부회장에서 해임시킨 후 김○○에게 사기 대출금 및 그 당시까지의 대여금 변제를 촉구하자 김○○는 자신이 모든 책임을 지겠다고 하면서 2003.3.11. 김○○가 사실상 100% 지분을 보유하고 있던 쟁점법인의 지분과 함께 이 사건 쟁점사옥의 소유권을 피의자에게 양도한다는 내용의 합의약정서를 작성하였습니다.
• 나) 피의자는 2003.3.15. 위 합의약정서에 따라 쟁점주식을 양도 받은 후 2003.3.20. 쟁점사옥 위에 2003.3.11. 매매예약에 기한 ○○개발 명의의 소유권이전청구권가등기를 경료하게 되었습니다.
• 다) 2003.9.22. 피의자와 김○○는 피의자에 대한 김○○의 채무액을 107억원으로 확정하고, 쟁점사옥 매각 차액으로 위 채무액 중 일부를 변제하기로 하는 사옥합의서를 작성하였습니다.
• 라) 2004.5. 피의자는 쟁점사옥을 ○원에 390억원에 매각한 후 쟁점사옥에 설정된 쟁점법인의 근저당권부 채무, 임대차보증금 채무, 기타 채무를 모두 변제하고 남은 39억7,000만원을 위 가등기로 담보된 피의자에 대한 김○○의 채무의 변제 명목으로 ○○개발에 입금하게 된 것입니다.
• 마) 소결에서 ‘피의자가 쟁점법인의 지배권을 확보한 후 쟁점사옥에 관하여 ○○개발 명의의 가등기를 경료한 행위, 쟁점사옥 매도대금 차액을 ○○개발에 입금한 행위는 위 합의약정서에 따라 부담하게 된 쟁점법인의 의무이행일 뿐 동 법인에 대한 횡령행위는 성립할 수 없다고 하겠습니다’라고 청구인의 변호인은 ○○검찰청장에게 의견서를 제출하였다.
• 바) 한편, 김○○는 위 고발 사건과는 달리 ○○지방검찰청에 피고소인 △△욱외 8명을 고소하였다가 피고소인 측과 원만하게 합의하였다 하여 2007.8.27. 고소를 취하 하였고, 같은 날 ○○세무서에 고발한 사건에 대해서도 취하하였다.

17. 또한, 쟁점사옥까지 매각 되고 난 후인 2008.3.3.의 쟁점법인의 임시주주총회 의사록(인증 등부 2008년)을 보면,

• 가) “쟁점법인의 주주 김○○, 주주 송○○, 주주 장○○, 주주 정○○ 등 주주전원이 참석하여 주주총회를 개최하여 장○○(주주 김○○는 장○○을 대리인으로 위임함)이 의장석에 등단하여 발행주식총수 300,000주 출석주주수 300,000주로 법정수에 달하게 출석하였으므로 본 총회는 적법하게 성립됨을 고하고 다음의 안건 심의를 구하였음 이사 김○○, 이사 송○○, 이사 장○○, 이사 정○○을 선임하고 취임을 승낙한다라고 하고,
• 나) 또한, 같은 날 개최된 이사회 의사록(2008.3.3. 인증 등부 2008년)에 따라 전 대표이사 최○○를 해임하고 대표이사로 김○○를 선임한다”라고 되어 있으며,
• 다) 한편, 청구인은 상기 임시주주총회 의사록에 주주로 기재되어 있는 김○○, 송○○, 장○○, 정○○에게 쟁점주식을 다시 양도하였다는 구체적이고 객관적인 증빙서류를 제출한 사실은 없다.

18. 청구인은 쟁점법인의 순자산가액에 의한 1주당평가액을 비상장주식 평가조서에 의해 작성 당심에 제출하였는바, 평가기준일 2003.3.11의 순자산가액은 4,840,036,030원으로, 1주당 평가액은 16,133원으로 평가하였고, 평가기준일 2004.12.31.의 순자산가액은 8,356,132,889원으로, 1주당 평가액은 27,853원으로 쟁점법인의 주식을 평가하여 제출하였다.

19. 쟁점주식을 명의개서 하지 아니함으로써 명의 신탁 증여의제 혐의에 대하여는 2007.3.30. 청구인의 주소지 관할 ○○세무서로 이송되었다가, 김○○의 주소지가 ○○시 ○○구 ○○동 182-34번지라 하여 2007.7.20. ○○세무서로 다시 이송되었으며, 이에 대한 증여세는 현재 부과된 사실은 없고, 또한, 쟁점사옥 양도에 대한 부가가치세는 전액 신고․납부되었으나 법인세에 대해서는 2005.6.30. 결손 처분되었다가 제2차 납세의무로 인해 결손 부활되었다.

• 라. 판단 우선, 주식의 양도담보가 이루어진 경우 양도담보권자는 대외적으로 주식의 소유권자라 할 것이고 위 양도담보의 정산문제가 남아 있다 하더라도 이는 담보주식을 매수한 자에게 대항할 수 있는 성질의 것이 아니며(대법 93다 61338, 1995.7.28.), 청구인은 쟁점주식을 양도담보로 과세표준 확정 신고서에 신고한 사실이 없고, 채무자인 김○○가 원래대로 쟁점주식을 사용·수익한 사실은 확인되지 아니하며, 쟁점주식을 양수한 청구인이 주식인수 후 법인의 임원 모두를 측근으로 변경하는 등 실질적인 경영권 행사나 주주권을 사용․수익한 내용만 있을 뿐으로서 쟁점주식을 양도담보 주식에 해당한다고는 볼 수 없으며, 다음으로, 김○○는 본인의 의사로 인감증명서까지 첨부하여 쟁점주식의 양도양수계약서를 작성하고 주주명의개서와 증권거래세 신고까지 마친 사실을 인정하고 있는 점과 청구인은 2003.3.17. 회사 본점 회의실에서 임시주주총회와 이사회를 개최하여 구 임원을 해임하고 최○○를 회사의 대표이사로, ○○근, 노○○를 이사로, 이○○를 감사로 각 선임한 사실이 확인되는 점과 최○○는 김○○에 대한 단기대여금 약 57억원에 대하여 인계받은 이사들이 이사회를 개최하여 쟁점법인이 을로부터 받을 단기대여금을 소각한다고 하고 있는 점 및 최○○가 쟁점법인의 채무를 건별로 채권자들과 협의를 통해 변제하되 실제 변제액과 본래 채무액과의 차액에 대해 이를 김○○는 채무변제에 충당을 요구할 수 없다고 하는 점 셋째로, 채무이행약정서상 경영권은 김○○가 갖는다고 하고 있으나 사실관계에서 살펴본 것과 같이 상기 채무변제 기한 이후에도 청구인은 쟁점법인의 이사로는 등재되어 있지 않았음에도 채권회수를 목적으로 쟁점사옥의 매각을 위해 청구인의 측근인 최○○를 통하여 주주권을 실질적으로 행사하거나 혹은 실질적인 경영권을 전반적으로 행사한 내용만 확인될 뿐 김○○가 경영권을 행사한 내용은 나타나지 아니하는 것과 한편, 최○○는 김○○에게 쟁점법인의 회계처리 전반에 대해 통고서를 보낸 사실과 김○○는 청구인에 대해 주식양도계약 무효 및 주주권확인 청구 소송 등 여러 가지 민사․형사상 소송을 제기하였다가 이를 전부 취하한 점과 청구인을 고발한 형사사건의 불기소이유서 등과 변호인 의견서 및 ○○지검의 수사 내용이나 ○○지방법원의 판결문 등을 보더라도 청구인은 쟁점주식을 통해 쟁점법인의 경영권을 행사한 사실이 분명하게 나타나고 있으므로 쟁점주식의 양도행위는 유상양도에 해당할 뿐 양도담보 주식으로는 볼 수 없다 할 것이다. 또한, 쟁점주식을 청구인이 제출한 1주당가액에 의해 합의약정서 체결당시의 가액으로 계산하면 4,840백만원으로 평가되고, 쟁점법인외의 별지기재법인의 주식가액은 약 40억원으로서 전체 금액은 80억원 정도임에도 청구인이 김○○에게 받아야 할 채권금액은 206억원에 달하고 있는바, 청구인이 쟁점주식을 김○○의 채무를 전적으로 담보할 수 있는 양도담보용 주식이라고 주장하는 것 또한 사실 관계를 오인한 것이라 판단되며, 그리고, 청구인은 개인적인 대여금 100억원과 청구인이 대주주로 있는 ○○개발의 손해배상금 106억원을 변제받기 위해 쟁점주식을 포함한 김○○가 보유하고 있는 △△△ 등의 별지기재법인의 주식까지 전부 양수받기로 한 사실을 종합하여 볼 때, 이는 양도담보용 주식으로 보기보다는 차라리 김○○가 경영하고 있던 법인들의 경영권을 인수하기 위한 방법으로 쟁점주식을 인수한 것으로 보는 것이 타당하다 할 것이므로 쟁점주식을 양도담보 주식으로 보아 달라는 청구주장은 받아들일 수 없다고 판단될 뿐이다. 따라서, 처분청이 쟁점주식을 유상 양도한 주식으로 보고 쟁점법인의 2004.1.1. ～ 12.31.사업연도의 법인세와 가산금 등 체납금액 3,824,830,790원에 대해서 청구인은 2004.12.31. 납세의무성립일에 쟁점주식을 보유하고 있으므로 이는 국세기본법 제39조 제1항 제2호 가목 및 나목에 의해 주주권을 실질적으로 지배하는 자 또는 법인의 경영을 사실상 지배하는 자에 해당한다 하여 처분청이 과점주주인 청구인에게 출자자의 제2차 납세의무를 지정 통지한 당초처분은 정당하다 할 것이고, 한편, 청구인은 쟁점주식을 김○○에게 환원하였다고 주장하는 것에 대해서는 청구인이 김○○에게 쟁점주식을 다시 양도하였다고 보는 것이 타당하다 할 것이다.

이 건 심사청구는 청구주장이 이유 없으므로 국세기본법 제65조 제1항 제1호 및 제2호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.