이 사건 근저당권부채권은 소멸되었다고 봄이 상당하나, 피고들 중 배당순위가 가장 낮은 자의 배당액을 감액경정함이 타당함

사 건 순천지원 2020가합11521 배당이의 원고, 상고인 허○○ 외 2 피고, 피상고인 대한민국 외 2 원 심 판 결 판 결 선 고 2021.06.24.

1. 광주지방법원 순천지원 2018타경7631 부동산강제경매사건에 관하여 위 법원이 2020.

4. 16. 작성한 배당표를, 원고 허○○에게 ○○원, 원고 이○○에게 ○○원, 원고 장

○○ 에게

○○ 원을 각 배당하고, 피고

○○도시 개발 주식회사에 대한 배당액

○○ 원을

○○ 원으로 감액하는 것으로 경정한다.

○○도시 개발 주식회사에 대한 나머지 청구와 피고

○○ 시, 피고 대한민국에 대한 각 청구를 기각한다.

○○ 시, 피고 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고들이 부담하고, 원고들과 피고

○○도시 개발 주식회사 사이에 생긴 부분은 그 중 50%는 원고들이, 나머지는 피고

○○도시 개발 주식회사가 각 부담한다. 청구취지 광주지방법원 순천지원 2018타경7631 부동산강제경매사건에 관하여, 위 법원이 2020.4. 16. 작성한 배당표 중 피고

○○ 시에 대한 3순위 배당액

○○ 원 및 4순위 배당액

○○ 원, 피고 대한민국(

○○ 세무서)에 대한 4순위 배당액

○○ 원 및 4순위 배당액

○○ 원, 피고

○○도시 개발 주식회사(이하 ‘피고

○○도시 개발’이라 한다)에 대한 배당액

○○ 원을 각 삭제하고, 원고 허

○○ 에게

○○ 원, 원고 이

○○ 에게

○○ 원, 원고 장

○○ 에게

○○ 원을 각 배당하는 것으로 배당표를 경정한다.

• 가. 제1매매계약의 체결 등

1. 피고

○○도시 개발은 2017. 6. 16. 주식회사

○○ 개발(이하 ‘

○○ 개발’이라 한다), 유한회사

○○, 주식회사

○○ 개발, 주식회사

○○ 인베스트 및 농업회사법인주식회사

○○ (이하 통칭하여 ‘

○○ 개발 등’이라 한다)에게

○○ 시

○○ 읍

○○ 리 1186 대 18,657.5㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 매매대금

○○ 원[계약금:

○○ 원(2017. 6. 16. 영수), 중도금:

○○ 원(2017. 9. 27. 영수), 잔금:

○○ 원(잔금지급기일: 2017. 10. 27.)]에 매도하는 내용의 매매계약(이하 ‘제1매매계약’이라 한다)을 체결하였다.

2. 피고

○○ 도시개발과

○○ 개발 등은 제1매매계약에서, “피고

○○ 도시개발은 중도금을 영수함과 동시에 소유권을

○○ 개발 등에게 이전한다. 만약

○○ 개발 등이 잔금지급기일까지 잔금을 전액 지급하지 아니할 경우에는 본 계약은 무효로 한다. 이에 따라 계약금을 위약금으로 보고 그 반환청구권이 상실되고,

○○ 개발 등은 즉시 피고

○○ 도시개발에게 소유권 반환에 따른 이전등기절차를 이행해 주어야 하며, 이를 이행하지 않을 시에는 이에 따른 모든 책임은

○○ 개발 등이 부담하여야 한다”는 내용의 특약사항을 정하였다.

3. 피고

○○ 도시개발은 2017. 9. 27.

○○ 개발 등에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 같은 날 제1매매계약에서 정한 잔금채권을 담보하기 위하여 이 사건 토지에 관하여 ‘채무자:

○○ 개발 등, 채권최고액:

○○ 원’으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다).

• 나. 제2매매계약의 체결 등

1. 원고 허

○○, 이

○○ 는 2017. 7. 26., 원고 장

○○ 은 2017. 9. 20. 각

○○ 개발로부터 이 사건 토지의 지분 일부를 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘제2매매계약’이라 한다)을 체결하였다. 2)

○○ 개발 등은 2017. 9. 27.부터 이 사건 토지를 공유하게 되었다. 그러나

○○ 개발 등은 이미 내부적으로 이 사건 토지를 분필하여 특정 부분을 처분할 수 있도록 하는 내용의 합의가 되어 있었고, 이에 따라 제2매매계약에는 위 분필 절차가 완료되지 아니하면 계약이 실효되는 해제조건이 부착되어 있었다.

3. 원고 허

○○ 은 2018. 6. 1. 이 사건 토지 중

○○ 개발의 지분에 관하여 가압류 결정을 받아(광주지방법원 순천지원 2018카합1068호), 2018. 6. 12. 가압류 등기를 마쳤다(청구금액:

○○ 원). 원고 이

○○, 장

○○ 도 2018. 6. 5. 이 사건 토지 중

○○ 개발의 지분에 관하여 가압류 결정을 받았고(같은 법원 2018카합1067호), 2018. 6. 12. 가압류 등기를 마쳤다(원고 이

○○ 의 청구금액:

○○ 원, 원고 장

○○ 의 청구금액:

○○ 원).

• 다. 이 사건 경매절차의 진행

1. 유한회사

○○ 개발사업은 2018. 7. 25. 이 사건 토지 및

○○ 시

○○ 읍

○○ 리 1578 대 331㎡(이하 ‘

○○ 리 토지’라 한다)에 관하여 강제경매개시결정을 받았다(광주지방법원 순천지원 2018타경7631호).

2. 피고

○○ 도시개발도 2018. 8. 9. 이 사건 토지에 관하여 임의경매개시결정(같은 법원 2018타경52983호)을 받아, 이 사건 토지에 관한 중복경매절차가 진행되었다(이하 위 각 경매개시결정에 의하여 이 사건 토지에 관하여 진행된 중복경매를 ‘이 사건 경매’라 한다).

• 라. 원고들의 지급명령 신청 등

1. 이후 이 사건 토지는

○○ 개발 등에 의하여 분필이 되지 아니하였고, 이로 인하여 제2매매계약은 해제조건이 성취되어 실효되었다. 이에 원고들은

○○ 개발에 대하여 기지급 매매대금 등의 반환을 청구하는 지급명령을 신청하였다. 구체적으로 원고 허

○○ 은 2019. 10. 25.경

○○ 원을, 원고 이

○○ 는 2019. 10. 30.경

○○ 원을, 원고 장

○○ 은 2019. 10. 30.경

○○ 원을 각

○○ 개발에 청구하는 내용의 지급명령을 신청하였고, 각 지급명령은 모두 그대로 확정되었다.

2. 이 사건 토지는 2020. 3. 2. 이 사건 경매절차를 통해

○○ 개발 주식회사에게 매각되었고,

○○ 개발 주식회사는 같은 날 위 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.

• 마. 이 사건 배당표의 작성

1. 이 사건 경매사건의 집행법원은 배당기일인 2020. 4. 16. 다음과 같은 배당표(이하 ‘이 사건 배당표’라 한다)를 작성하였다. (배당표 생략)

2. 원고들은 위 배당기일에서 이 사건 배당표 중 3순위 내지 5순위 배당액에 관하여 이의를 진술하고, 그로부터 1주일 내인 2020. 4. 23. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을나 제1, 2호증(가지번호 있는 것은각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 요지 이 사건 근저당권은 제1매매계약이 유효함을 전제로,

○○ 개발 등의 피고

○○ 시개발에 대한 잔금 채무를 담보하기 위해 설정된 것이다. 그런데

○○ 개발 등은 제1매매계약에 따른 잔금지급기일인 2017. 10. 27.까지 피고

○○ 도시개발에게 잔금을 전액 지급하지 못하였다. 따라서 제1매매계약의 특약사항에 의하여 제1매매계약은 자동적으로 무효 내지 해제되었으므로, 이 사건 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 존재하지 아니하여, 이 사건 근저당권은 무효이다. 그러므로 이 사건 배당표 중 이 사건 근저당권에 기초하여 피고들이 배당받는 것으로 기재된 3순위 내지 5순위 배당액은 모두 삭제되어야 한다.

• 나. 피고들의 주장 요지 피고

○○ 도시개발은 제1매매계약이 자동적으로 무효 내지 해제됨에 따라

○○ 개발 등에 대해 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기말소청구권을 취득하였다. 그런데 이 사건 경매절차를 통해 이 사건 토지가 제3자(

○○ 개발 주식회사)에게 매각되었기 때문에,

○○ 개발 등의 피고

○○ 도시개발에 대한 소유권이전등기말소의무는 이행불능이 되었고, 피고

○○ 도시개발은

○○ 개발 등에 대하여 소유권이전등기말소청구권에 갈음한 손해배상청구권을 가지게 되었다. 이 사건 근저당권은 위 손해배상청구권을 담보한다고 보아야 하므로, 원고들의 주장은 부당하다.

• 가. 근저당권 피담보채권의 존부에 관한 증명책임 배당이의소송에 있어서의 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인사실을 입증할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었음을 주장하는 경우에는 원고에게 그 무효 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 증명할 책임이 있다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 참조). 그리고 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이다. 그러므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결 등 참조). 따라서 피고들은 그 주장과 같이 피고

○○ 도시개발의

○○ 개발 등에 대한 채권이 존재하고, 그 채권이 제1매매계약의 해제 이후에도 여전히 이 사건 근저당권의 피담보채권이라는 사실을 증명할 책임이 있다.

• 나. 이 사건 근저당권의 효력

1. 제1매매계약에는

○○ 개발 등이 잔금지급기일까지 잔금을 전액 지급하지 못할 경우 매매계약이 자동적으로 해제된다는 특약이 포함되어 있는 사실, 피고

○○ 도시개발은 2017. 9. 27. 제1매매계약에 따른 중도금을 지급받음과 동시에

○○ 개발 등에게 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 피고

○○ 도시개발은 2017. 9. 27.

○○ 개발 등에 대한 잔금채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실,

○○ 개발 등은 제1매매계약에서 정한 잔금지급기일까지 잔금을 전액 지급하지 못한 사실은 앞서 본 것과 같거나 변론 전체의 취지에 의하여 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 근저당권의 피담보채권은 피고

○○ 도시개발의

○○ 개발 등에 대한 매매잔금채권이고,

○○ 개발 등이 제1매매계약에서 정한 잔금지급 기일까지 잔금을 전액 지급하지 못함으로써 제1매매계약은 자동적으로 해제된 것으로 보아야 한다. 따라서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권의 피담보채권인 매매대금잔금채권은 제1매매계약이 자동적으로 해제됨으로써 소멸되었고, 이 사건 근저당권역시 부종성의 법리에 따라 무효라고 봄이 타당하다.

2. 이에 대하여 피고들은, 제1매매계약의 해제에 따른 피고

○○ 도시개발의 소유권이전등기말소청구권이 이행불능으로 인하여 그에 갈음하는 손해배상청구권으로 변형되었기 때문에, 이 사건 근저당권은 위 손해배상청구권을 피담보채권으로 하여 여전히 유효하게 존속한다고 주장한다. 이 사건 토지가 2020. 3. 2. 이 사건 경매절차를 통해

○○ 개발 주식회사에게 매각되었고, 같은 날 이에 따른 공유자전원지분전부이전등기가 마쳐진 것은 앞서 본 것과 같다. 그리고 이에 의하면

○○ 개발 등의 피고

○○ 도시개발에 대한 소유권이전등기말소의무는 이행불능이 되었다고 볼 수 있다. 그러나 이 사건 근저당권의 피담보채권이었던 제1매매계약에 따른 매매대금잔금채권과 제1매매계약의 해제에 따른 소유권이전등기말소청구권 내지 손해배상청구권은 그 법적 근거와 성질을 서로 달리 하므로, 양 채권의 동일성이 인정된다고 할 수 없다. 따라서 피고

○○ 도시개발과

○○ 개발 등이 이 사건 근저당권을 통해 제1매매계약의 해제에 따른 손해배상청구권을 담보하기로 합의를 하였다는 등의 특별한 사정의 존재에 대하여 피고들이 아무런 주장‧입증을 하지 않고 있는 이상, 이 사건 근저당권에 의한 담보의 효력이 피고

○○ 도시개발의 손해배상청구권에까지 당연히 미치는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 피고들의 위 주장은 이유 없고, 이 사건 근저당권이 유효함을 전제로 피고들에게 금원을 배당한 것은 부당하다.

• 다. 배당표의 경정 배당이의소송은 대립하는 당사자인 채권자들 사이의 배당액을 둘러싼 분쟁을 상대적으로 해결하는 것에 지나지 아니하고, 그 판결의 효력은 오직 소송당사자인 채권자들 사이에만 미칠 뿐이므로, 배당이의소송의 판결에서 계쟁 배당 부분에 관하여 배당을 받을 채권자와 그 수액을 정함에 있어서는 피고의 채권이 존재하지 않는 것으로 인정되는 경우에도 이의신청을 하지 아니한 다른 채권자의 채권을 참작함이 없이 그 계쟁 배당 부분을 원고가 가지는 채권액의 한도 내에서 구하는 바에 따라 원고의 배당액으로 하고, 그 나머지는 피고의 배당액으로 유지함이 상당하다(대법원 1998. 5. 22. 선고 98다3818 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이, 원고 허

○○ 은

○○ 원의 채권을, 원고 이

○○ 는

○○ 원의 채권을, 원고 장

○○ 은

○○ 원의 채권을 각

○○ 개발에 대하여 가지고 있다. 따라서 이 사건 배당표는 원고 허

○○ 에게

○○ 원, 원고 이

○○ 에게

○○ 원, 원고 장

○○ 에게

○○ 원을 각 배당하고, 피고들 중 배당순위가 가장 낮은 피고

○○ 도시개발의 배당액

○○ 원을

○○ 원(=

○○ 원 –

○○ 원 –

○○ 원 –

○○ 원)으로 감액하는 것으로 경정되어야 한다.

그렇다면 원고들의 피고

○○ 도시개발에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 인용하고 나머지를 기각하며, 원고들의 피고

○○ 시, 피고 대한민국에 대한 청구는 모두 기각한다.