소유권이전등기의 말소등기의 승낙 의사표시 여부

사 건 2023가합18679 소유권말소등기 원 고 AAAAAAAA종중 피 고 대한민국 외 9명 변 론 종 결

2025. 3. 5. 판 결 선 고

2025. 4. 9.

1. oo시 ○○면 ○○리 산○ 임야 46,908㎡에 관하여 원고에게,

• 가. 피고 고AA은 수원지방법원 AA등기소 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 oo시와 대한민국은 위 소유권이전등기의 말소등기에 관하여 각 승낙의 의사표시를 하고,
• 나. 피고 BB00협동조합은 수원지방법원 AA등기소 근저당권설정등기, 같은 등기소 지상권설정등기, 같은 등기소 근저당권설정등기, 같은 등기소 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고,
• 다. 피고 오CC은 수원지방법원 AA등기소 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 주식회사 DD개발은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하고,
• 라. 피고 원EE는 수원지방법원 AA등기소 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 임FF은 위 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하고,
• 마. 피고 주식회사 GGG건강은 수원지방법원 AA등기소 근저당권설정등기의, 같은 등기소 근저당권설정등기의, 같은 등기소 근저당권설정등기의, 같은 등기소 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고, 피고 주식회사 HH대부는 위 수원지방법원 AA등기소 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여, 피고 주식회사 DD개발은 같은 등기소 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고는 2013. 11. 16. 임시총회를 소집하면서 1980. 3. 1. 제정된 종중 규약 제4조에 따라 원고의 구성원들 중 ‘○○○ 이하 JJ파 후손들 중 성년 남자’에게만 소집통지를 하였고, 그 결과 원고의 구성원들 중 11명이 이 사건 임시총회에 참석하여 정관을 제정한 후 위와 같이 제정된 정관에 기하여 ‘김KK를 회장으로, 김LL을 총무로 선출하는 등의 결의’를 하였다.
• 나. 위 원고 정관 제4조에는 ‘회원은 원고의 성인이 된 LL 후손으로 혼인하여 각 가정을 대표하는 자이어야 한다’고 규정되어 있고, 원고는 2015. 6. 15. 임시총회를 개최하면서 위 정관 규정 제4조에 따라 원고의 혼인한 성인 회원들 중 각 가정을 대표하는 남자 회원들 14명에게만 소집통지를 하였으며, 그 결과 10명이 위 임시총회에 참석하여 원고 소유였던 oo시 임야 46,908㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 관리·처분 권한을 김KK에게 위임하는 등의 결의(이하 원고의 2013. 11. 16.자 결의와 2015. 6. 15.자 결의를 통칭하여 ‘이 사건 선행 결의’라 한다)를 하였다.
• 다. 김KK는 2015. 5. 7. 원고의 대표자로서 피고 고AA과 사이에 이 사건 토지를 5,676,000,000원에 매도하는 계약을 체결하였고, 2015. 8. 13. 이 사건 토지에 관하여 위 매매계약을 원인으로 하는 소유권이전등기를 마쳐주었다.
• 라. 원고의 구성원 김AA 등은 원고를 상대로 수원지방법원 2019가합17402호로 ‘이 사건 선행 결의의 무효확인을 구하는 소’를 제기하였고, 위 법원은 2020. 9. 10. ‘이 사건 선행결의에 관한 총회가 적법한 소집권자에 의하여 소집되지 않았고, 적법한 소집통지도 이루어지지 않았으므로, 이 사건 선행결의 소집절차에 중대한 하자가 있다’는 이유로 이 사건 선행 결의가 무효임을 확인하는 판결을 선고하였고, 원고의 항소(수원고등법원 2022. 6. 9. 선고 2020나21158 판결)와 상고(대법원 2022. 9. 29.자 2022다253427 심리불속행 판결)가 모두 기각되어 위 판결(이하 ‘이 사건 선행 판결’이라 한다)이 그대로 확정되었다.
• 마. 원고가 2015. 8. 13. 피고 고AA에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마친 후 이 사건 토지에 관하여 아래 표 기재와 같은 각 등기(이하 ‘이 사건 각 등기’라한다)가 마쳐졌다(갑1). <표 생략>

• 가. 원고 주장의 요지 원고는 oo김씨 35대손 김MM(이하 ‘oo김씨’는 생략한다)을 공동선조로 하는 고유한 의미의 종중에 해당하므로, 이 사건 토지를 처분하기 위해서는 원고의 총회결의가 있어야 하는데, 원고의 구성원인 김KK는 이 사건 선행 판결에 의하여 무효임이 확인된 이 사건 선행 결의에 의하여 원고의 대표자로 선출된 후 피고 고AA에게 이사건 토지에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었다. 이 사건 토지의 처분에 관한 총회결의가 무효이므로 피고 고AA에게 마쳐진 소유권이전등기는 원인무효인 등기가 되어 말소되어야 하고, 이 사건 각 등기는 원인무효인 위 소유권이전등기에 터 잡아 이루어졌으므로, 피고들은 각 등기를 말소하거나 말소에 각 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.
• 나. 피고 1, 3, 5 내지 10 주장의 요지

1. 원고는 35대손 김MM, 32대손 김NN, 32대손 김OO의 후손들 중 oo시 내의 JJ에 거주하는 일부 후손들만을 구성원으로 하는 종중유사단체인데, 이 사건 토지에 관한 소송 외에는 활동을 해왔다고 보기 어렵고, 목적·조직·구성원 등이 불분명하여 종중유사단체로서의 실체가 없으므로, 이 사건 소는 당사자능력 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다.

2. 원고는 2023. 3. 4.자 임시총회(이하 ‘이 사건 총회’라고 한다)에서 이 사건 소제기를 결의하였는데, 위 총회는 원고 구성원 모두에게 소집통지를 하지 않은 하자가 있으므로, 하자 있는 총회에서 이루어진 이 사건 소제기 결의는 무효이다. 따라서 이 사건 소는 적법한 소제기 결의 없이 제기되어 부적법하다.

• 다. 피고 2 주장의 요지

1. 이 사건 총회는 연고항존자가 아닌 사람이 소집하였다는 하자가 있으므로, 하자있는 총회에서 이루어진 이 사건 소제기 결의는 무효이다. 따라서 이 사건 소는 적법한 소제기 결의 없이 제기되어 부적법하다.

2. 나머지 피고 2 주장의 요지는 위 ‘피고 1, 3, 5 내지 10 주장의 요지’ 항의 기재와 같다.

• 가. 당사자능력 존재 여부

1. 관련 법리

• 가) 소송당사자인 종중의 법적 성격에 관한 당사자의 법적 주장이 무엇이든 실체에 관하여 당사자가 주장하는 사실관계의 기본적 동일성이 유지되고 있다면 법적 주장의추이를 가지고 당사자변경에 해당한다고 할 것은 아니다. 그 경우에 법원은 직권으로 조사한 사실관계에 기초하여 당사자가 주장하는 단체의 실질이 고유한 의미의 종중인지 혹은 종중 유사의 단체인지, 공동선조는 누구인지 등을 확정한 다음 법적 성격을 달리 평가할 수 있고, 이를 기초로 당사자능력 등 소의 적법 여부를 판단하여야 한다(대법원 2016. 7. 7. 선고 2013다76871 판결).
• 나) 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 단체(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다. 그런데 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것이다(대법원 2020. 10. 15. 선고2020다232846 판결).

2. 구체적 판단

• 가) 원고가 김MM의 후손을 구성원으로 하는 종중인지 여부

(1) 을2, 4 내지 7의 각 기재에 의하면, ① 원고는 1980. 3. 1.경 규약을 제정하며 임원을 선임하였는데, 이사로 선임된 김PP, 김QQ은 35대손 김MM의 후손에 해당하지 않는 사실, ② 원고는 위 규약에서 구성원의 자격을 ‘○○○ 이하 JJ파 후손 중 성년남자’로 정한 사실(규약 제4조, 을2), ③ 이 사건 토지 외의 부동산 중 김MM의 후손과 32대손 김NN의 후손이 혼재된 10명이 공유자로 등기된 부동산이 존재하는 사실(을5,6), ④ 원고가 2016. 6. 30. oo시 임야 2,182㎡에 관하여 AAAABBBB종중에게 2016. 6. 28.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 사실(을7), ⑤ 원고의 명칭 중 ‘○○○’은 29대손 김RR의 관직이었던 ‘첨지중추부사’를 의미하여 김MM과 직접적인 관련이 없는 사실은 인정할 수 있다.

(2) 그러나 앞서 든 증거들 및 갑6, 17, 18, 21, 25, 을8의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정에 비추어 보면, 원고는 35대손 김MM의 후손을 구성원으로 하는 종중이라고 봄이 타당하다. (가) 임야조사부에는 이 사건 토지의 소유자로 김MM의 아들인 김SS이 기재되어 있고, 이후 김SS의 손자인 김UU에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌으며, 1970년경 김UU의 아들인 김VV에게 소유권이전등기가 마쳐졌고, 1985. 6.29. 원고에게 소유권이전등기가 마쳐졌다(을8). 즉 이 사건 토지에 관하여, 김MM의 아들인 김SS이 위 토지를 사정받은 후 차례로 김MM 종손들에게 소유권이전등기가 마쳐졌다가 최종적으로 원고에게 소유권이전등기가 마쳐졌고, 김MM의 후손에 해당하지 않는 사람이 소유자로 등기되지 않았다. (나) 이 사건 토지는 원고의 선산으로서 김MM의 아버지인 김TT 및 김MM 후손들의 묘지가 다수 안장되어 있다(갑6, 25). 원고는 2006년경부터 2015년경까지 서AA과 사이에 이 사건 토지 중 임야 약 1,500평에 관하여, 1955년경부터 1986년경까지 서BB과 사이에 이 사건 토지 중 임야 약 500평 등에 관하여 각 임대차계약을 체결하고 서AA과 서BB으로 하여금 차임의 명목으로 매년 이 사건 토지에 안장된 묘지의 벌초와 제사 준비를 담당하게 하였다(갑18). (다) 원고는 종중의 세를 과시하기 위한 이유 등으로 김MM의 선조 중 ‘첨지중추부사’를 지낸 29대손 김RR의 관직명을 사용한 ‘AAAAAAAA종중’으로 명칭을 정한 것으로 보이고, 이후 김KK는 2013. 11. 16.자 임시총회가 개최된 이후인 2013. 12. 6. 위 임시총회의 결의 내용을 원고의 구성원에게 통지하며 ‘본 임시총회 시 종중 명의를 학현 할아버지 윗대로 “AAAAAAAA LL 종중”이라 하려고 문의하였으나, 담당자는 현재 종중의 토지 명의가 “AAAAAAAA종중”으로 되어 있으므로 금번에 정관을 처음 등록하는 것은 그대로 하고 다음에 개정하도록 하였습니다’라고 알렸다. 위 임시총회에서 결의된 사항이 무효인 것과는 별개로, 원고의 구성원들은 2013년경 원고가 김MM의 후손으로 구성된 종중이라고 인식하여 원고의 명칭 변경을 검토하였던 것으로 보인다(갑17). (마) 김MM의 후손들과 김NN의 후손들은 과거 ‘소종계’, ‘대종계’라 칭하며 서로 밀접하게 교류한 것으로 보이므로, 김NN의 후손인 37대손 김QQ이 원고의 규약에 이사로 기재되어 있다고 하더라도, 위와 같은 사실만으로 김NN의 후손들이 원고의 구성원이었다고 보기는 어렵다. (바) 원고 1980. 3. 1.자 규약 제4조의 ‘본 종중의 회원은 ○○○ 이하 JJ파 후손중 성년 남자로 한다’는 규정은 종중의 구성원을 성년 남자로 제한한 규정으로서, 종중의 구성원 자격에 관한 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다1178 전원합의체 판결이 있기 전에는 유효하였으나, 그 이후 무효로 되었다고 봄이 타당하다. (사) 이 사건 토지 외의 부동산 중 김MM의 후손과 김NN의 후손이 혼재된 10명이 공유자로 등기된 부동산이 존재한다거나, 원고가 2016. 6. 30. oo시 임야 2,182㎡에 관하여 ‘AAAABBBB종중’에게 2016. 6. 28.자 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다고 하더라도, 이는 이 사건 토지의 소유 관계와는 관련이 없는 사실이므로, 이를 근거로 원고가 김MM의 후손으로 구성된 고유한 의미의 종중이 아니라고 보기 어렵다.

• 나) 원고가 변론종결 시 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지 여부 앞서 든 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정, 즉 원고는 1980. 3. 1.경 규약을 제정함으로써 이에 근거하여 대표자를 두는 등의 조직을 갖추었고, 총회 및 이사회 등의 운영 및 결의방법을 정하였으며, 이 사건 토지에 소재한 분묘를 관리하는 등의 지속적인 활동을 하였다는 점에 비추어 보면, 원고는 1980. 3. 1.경부터 비법인사단으로서 실체를 갖추었다고 봄이 타당하다. 따라서 원고는 변론종결 시를 기준으로 종중으로서 비법인사단의 실체를 갖추어 당사자능력이 있다.
• 나. 소집통지 하자 여부

1. 관련 법리 종중총회는 종원에 관한 세보의 기재가 잘못 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 세보에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정한 후, 가능한 노력을 다하여 종중원들의 소재를 파악하여 국내에 거주하고 소재가 분명하여 통지가 가능한 종중원에게 개별적으로 소집통지를 하되, 그 소집통지의 방법은 반드시 서면으로 하여야만 하는 것은 아니고 구두 또는 전화로 하거나 다른 종중원이나 세대주를 통하여 하여도 무방하며, 소집통지를 받지 아니한 종중원이 다른 방법에 의하여 이를 알게 된 경우에는 그 종중원이 종중총회에 참석하지 않았다고 하더라도 그 종중총회의 결의를무효라고 할 수 없다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다70169 판결).

2. 구체적 판단 앞서 든 증거들, 갑11, 12, 13, 19, 22의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정 즉, ① 원고는 2023. 2. 20. 세계도와 족보를 기준으로 소집통지 대상이 되는 종중원 80명의 명단을 확정한 후 주소가 확인되는 종중원 78명에게 우편으로 소집통지를 하였고(갑11), 2023. 2. 26. 소집통지 대상인 종중원 중 휴대전화번호가 확인된 종중원 60명을 대상으로 카카오톡 단체방을 개설하여 카카오톡 메시지로 종중총회 소집통지를 한 점(갑13), ② 원고는 2023. 2. 23. 한국일보에 총회의 소집을 공고한 점(갑12), ③ 원고는 김LL과 김VV의 주소가 확인되지 않아 우편으로 소집통지를 하지 못하였으나, 2023. 2. 24.과 2024. 3. 8. 김LL에게 카카오톡 메시지로 소집통지를 하였고, 위 김LL에게 종중총회의 개최 사실을 아들인 김VV에게도 전달해달라고 부탁한 점(갑19), ④ 피고들은 원고가 김KK 및 그 자녀들에게 소집통지를 하지 않았다고 주장하지만, 김KK는 ‘2023. 2. 하순경 원고에서 본인의 집 주소로 본인, 김WW, 김XX에게 2023. 3. 4. 임시총회를 소집한다는 통지서를 보내왔다는 내용을 가족들로부터 전해 들었다’는 내용의 사실확인서를 제출한 점(갑22), ⑤ 원고는 2023. 3. 4. 이 사건 총회를 개최하였고 원고의 종중원 80명 중 28명이 직접 출석을 하였고, 31명이 위임장과 신분증 사본을 제출하였으며, 위 총회에서 출석인원 전원의 찬성으로 이 사건 소제기를 결의한 점(갑3)에 비추어 보면, 원고는 적법하게 이 사건 총회를 개최하여 이 사건 소제기를 결의하였다고 봄이 타당하다.

• 다. 연고항존자에 의하여 소집되었는지 여부 앞서 든 증거들, 갑7, 8의 각 기재에 의하면, 연고항존자인 38대손 1934. 3. 25.생 김흥분의 위임을 받은 39대손 김YY이 이 사건 총회를 소집한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 총회는 연고항존자에 의하여 소집되었다고 봄이 타당하다.
• 라. 소결론 따라서 피고들의 본안전항변은 이유 없다.

• 가. 원고가 김MM의 후손을 구성원으로 하는 종중으로서 이 사건 토지의 소유자로 등기된 1985. 6. 29.에는 비법인사단의 실체를 갖추었다는 사실은 앞서 살펴본 바와 같고, 이 사건 토지의 등기사항전부증명서에 기재된 “AAAAAAAA종중”이 원고와 동일한 단체라는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 이 사건 토지는 종중인 원고소유의 재산에 해당한다.
• 나. 원고가 총유재산인 이 사건 토지를 처분하기 위해서는 이에 관한 총회결의가 있어야 하는데, 이 사건 토지에 관하여 피고 고AA에게 마쳐진 2015. 8. 13.자 소유권이전등기는 이 사건 선행 판결에 의하여 무효임이 확인된 이 사건 선행 결의에 기하여 이루어진 것이어서 원인무효의 등기에 해당한다. 따라서 피고 고AA은 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 피고 oo시와 대한민국은 위 소유권이전등기에 대하여 등기부상 이해관계가 있는 제3자로서 위 소유권이전등기의 말소등기에 관하여 각 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 이 사건 토지에 관하여, 피고 BB00협동조합은 2015. 8. 13.자 근저당권설정등기, 2015. 8. 13.자 지상권설정등기, 2016. 6. 23.자 근저당권설정등기, 2016. 10. 26.자 근저당권설정등기를 마쳤는데, 위 각 등기는 무효인 2015. 8. 13.자 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 것으로서 마찬가지로 원인무효의 등기에 해당하므로, 피고 BB00협동조합은 위 각 등기를 말소할 의무가 있다. 피고 오CC은 이 사건 토지에 관하여 2018. 2. 27.자 근저당권설정등기를 마쳤는데, 위 등기는 무효인 2015. 8. 13.자 소유권이전등기에 터 잡아 이루어진 것으로서 원인무효의 등기에 해당하므로, 피고 오CC은 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있고, 피고 주식회사 DD개발은 위 근저당권설정등기에 대하여 등기부상 이해관계가 있는 제3자로서 위 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 피고 원EE는 이 사건 토지에 관하여 2018. 3. 22.자 근저당권설정등기를 마쳤는데, 위 등기는 무효인 2015. 8. 13.자 소유권이전등기에 터 잡아 이루어진 것으로서 원인무효의 등기에 해당하므로, 피고 원EE는 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있고, 피고 임FF은 위 근저당권설정등기에 대하여 등기부상 이해관계가 있는 제3자로서 위 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다. 이 사건 토지에 관하여, 피고 주식회사 GGG건강은 2018. 11. 14.자 근저당권설정등기, 2020. 3. 26.자 근저당권설정등기(제77456호), 2020. 3. 26.자 근저당권설정등기(제77458호), 2022. 4. 4.자 근저당권설정등기를 마쳤는데, 위 각 등기는 무효인 2015. 8. 13.자 소유권이전등기에 터 잡아 이루어진 것으로서 마찬가지로 원인무효의 등기에 해당하므로, 피고 주식회사 GGG건강은 위 각 근저당권설정등기를 말소할 의무가 있고, 피고 주식회사 HH대부는 위 2018. 11. 14.자 근저당권설정등기에 대하여, 피고 주식회사 DD개발은 위 2020. 3. 26.자 근저당권설정등기(제77456호)에 대하여 각 등기부상 이해관계가 있는 제3자로서 위 각 근저당권설정등기의 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

원고의 청구는 모두 이유 있어 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.