근저당권의 피담보채권의 존재 여부

사 건 2023가단554970 근저당권말소 원 고 ㅁㅁㅁ 피 고 ㅇㅇㅇ 외 3명 변 론 종 결

2024. 7. 19. 판 결 선 고

2024. 8. 23.

1. 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,

• 가. 피고 AAA, BBB은 수원지방법원 ㅇㅇ지원 2014. 10. 1. 접수 제95697호로마친 각 근저당권설정등기의 말소등기절차를 각 이행하고,
• 나. 피고 CCCC, DDD는 위 근저당권설정등기 중 근저당권자를 피고 AAA으로 한 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 각자 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 소유자이고, 피고 BBB은 원고의 아들이며, 피고 AAA은 원고의 배우자 GGG이 전혼 배우자와 사이에 둔 아들인 HHH의 배우자(즉 GGG의 며느리)이다. 피고 CCCC, DDD는 피고 AAA에 대한 압류채권자들이다.
• 나. 이 사건 각 부동산에 관하여 2014. 9. 30.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여, 수원지방법원 ㅇㅇ지원 2014. 10. 1. 접수 제95697호로 채무자 원고, 근저당권자 피고AAA, BBB, 채권최고액 3억 원의 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 하고, 이사건 근저당권 중 피고 AAA을 근저당권자로 하는 부분을 ‘이 사건 쟁점 근저당권’이라 한다) 설정등기가 경료되었다.
• 다. 피고 CCCC은 2021. 11. 19. 이 사건 근저당권부 채권 중 피고 AAA 지분을압류하였고, 이 사건 각 부동산에 관하여 수원지방법원 ㅇㅇ지원 2021. 11. 26. 접수제98912호로 지분압류등기가 경료되었다.
• 라. 피고 DDD는 2022. 9. 14. 이 사건 근저당권부 채권 중 피고 AAA 지분을 압류하였고(인천지방법원 ㅇㅇ지원 2022타채45611호), 이 사건 각 부동산에 관하여 수원지방법원 ㅇㅇ지원 2022. 10. 18. 접수 제63876호로 지분압류등기가 경료되었다. [인정근거] ○ 원고와 피고 AAA, BBB 사이: 자백간주 ○ 원고와 피고 CCCC, DDD 사이: 다툼 없거나 명백히 다투지 아니한 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 피고 AAA, BBB에 대한 청구에 관한 판단 자백간주 판결(민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항, 제1항)

3. 피고 CCCC에 대한 청구에 관한 판단

• 가. 당사자들의 주장

1. 원고의 주장 원고와 피고 AAA 사이에 체결된 2014. 9. 30.자 이 사건 쟁점 근저당권 설정계약은 통정허위표시에 해당하거나 이 사건 쟁점 근저당권의 피담보채권을 성립시키는법률행위 자체가 없어 피담보채권이 존재하지 아니하므로, 이 사건 쟁점 근저당권설정등기는 원인무효의 등기이고, 이를 대상으로 한 피고 CCCC의 압류명령 역시 무효이다. 따라서 피고 AAA에 대한 압류권자인 피고 CCCC은 등기상 이해관계 있는제3자로서 원고에게 이 사건 쟁점 근저당권설정등기의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

2. 피고 CCCC의 주장 이 사건 쟁점 근저당권설정계약은 유효하게 성립하였다. 설령 이 사건 쟁점 근저당권설정계약이 통정허위표시에 해당하여 무효라 하더라도, 피고 CCCC은 혀위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의제3자이므로 원고는 위 허위표시의 무효로 대항할 수 없다. 또한 이 사건 쟁점 근저당권설정등기가 경료될 당시, 원고는 ‘EE횟집’이라는 상호의 식당과 ‘EE부동산’이라는상호의 부동산중개사무소를 운영하고 있어 상당한 사업자금이 필요한 상황이었음에도1년에 300만 원 정도의 수입만 올리고 있던 중이었다. 원고는 위와 같은 상황에서 사업자금을 마련하기 위해 피고 AAA으로부터 채권최고액인 3억 원을 한도로 금원을차용한 것이고, 이를 담보하기 위해 이 사건 쟁점 근저당권설정등기가 마쳐진 것이므로, 이 사건 쟁점 근저당권의 피담보채권 역시 유효하게 존재한다. 따라서 피고 CCCC에게는 이 사건 쟁점 근저당권설정등기의 말소에 대해 승낙하여야 할 의무가 없다.

• 나. 판단

1. 근저당권설정등기가 마쳐진 경우 그 등기는 적법하게 된 것으로서 진실한 권리상태를 공시하는 것이라고 추정되므로 그 등기가 위법하게 된 것이라고 주장하는 상대방에게 그 추정력을 번복할 만한 반대사실을 증명할 책임이 있으나(대법원 2001. 4.10. 선고 2000다72763 판결 등 참조), 이와 같은 추정력은 등기명의자가 근저당권자이고 그 등기원인이 되는 근저당권설정계약이 체결되어 근저당권자가 적법하게 근저당권을 적법하게 취득하거나 그 절차에 있어 유효요건을 갖추어 적법하게 이루어진 등기라고 추정되는 것일 뿐이고, 근저당권에 의하여 담보되는 피담보채권의 성립 또는 존재까지도 추정되는 것은 아니다. 즉, 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항) 계속적인거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조), 근저당권의 성립당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(위 2009다72070 판결, 대법원 2011. 4. 28. 선고2010다107408 판결 등 참조).

2. 위 법리에 비추어 보면, 원고가 이 사건 쟁점 근저당권의 피담보채권의 부존재를 주장하고 있는 이 사건에서, 위 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 존재한다는점에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 피고 CCCC에게 있다. 피고 CCCC이주장하는 바와 같이 이 사건 쟁점 근저당권설정등기가 마쳐질 당시 원고의 자금 사정이 좋지 않았고, 두 사업체를 운영하기 위한 사업자금이 필요한 상황이었다 하더라도, 그러한 사정만으로는, 원고와 피고 AAA 사이에 피고 CCCC이 주장하는 금전소비대차계약이 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이와 같이 인정할 증거가 없다.

3. 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 위와 같이이 사건 쟁점 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다고 볼 수 없는이상 이 사건 쟁점 근저당권설정등기는 피담보채무가 존재하지 않는 무효의 등기로서말소되어야 하고, 부존재하는 채권에 대한 피고 CCCC의 압류명령은 무효이므로, 피고 CCCC은 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 말소에 대해 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(피담보채권의 부존재에 기한 말소 및 그에 대한 승낙 의무를 인정하는 이상 이 사건 쟁점 근저당권설정계약과 관련하여 원고가 주장하는 통정허위표시 주장에 대해서는 따로 판단하지 아니한다).

4. 피고 DDD에 대한 청구에 관한 판단

• 가. 피고 DDD는 이 사건 제2회 변론기일에서 이 사건 쟁점 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다는 사실을 인정하고 있고, 앞서 살핀 바와 같이 제출된 증거들만으로는 위 피담보채권의 존재가 입증되었다고 볼 수 없다.
• 나. 따라서 이 사건 쟁점 근저당권설정등기는 피담보채권이 존재하지 않는 무효의등기로서 말소되어야 하고, 부존재하는 채권에 대한 피고 DDD의 압류명령은 무효이므로, 피고 DDD는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 위 말소에 대해 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(피고 CCCC의 경우와 마찬가지로 원고의 통정허위표시주장에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다).

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.