이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있는지 여부

사 건 2022나100278 근저당권말소 원 고 대한민국 피 고 조AA 변 론 종 결

2023. 12. 6. 판 결 선 고

2024. 1. 24.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 및 항 소 취 지

피고는 조BB에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○지원 20xx. x. xx. 접수 제1xxxx호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의해 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

• 가. 원고의 주장 이 사건 근저당권의 피담보채무의 존재가 불분명하고, 채무가 존재한다고 하더라도 그 피담보채무는 소멸시효가 완성되었으므로 이 사건 근저당권설정등기는 말소되어야 한다. 원고는 조BB에 대한 조세채권자로서 무자력 상태에 있는 조BB를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.
• 나. 판단

1. 피담보채권의 존재 여부에 관하여 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 피고는 조BB가 형인 피고로부터 많은 경제적 도움을 받아왔기 때문에 이 사건 부동산을 매수한 후 20xx. x. xx. 피고에게 이 사건 근저당권을 설정해 주었다고 주장하나, 이 사건 근저당권의 피담보채권이 무엇인지에 관한 구체적인 주장이 없고, 이 사건 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 결국 이 사건 근저당권설정등기는 피담보채권이 부존재하여 말소되어야 한다.

2. 소멸시효 완성 여부에 관하여

• 가) 설령 피고의 조BB에 대한 채권이 존재하고 이를 담보하기 위해 이 사건 근저당권을 설정하였다고 하더라도, 그 피담보채권의 소멸시효는 늦어도 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐진 20xx. x. xx.부터 진행한다고 할 것이고, 위 등기일로부터 민법상 일반채권의 소멸시효기간인 10년이 지났음은 역수상 명백하므로 특별한 사정이 없는 한 이 사건 근저당권의 피담보채권은 그 소멸시효가 완성되었다 할 것이다.
• 나) 이에 대하여 피고는 조BB가 피고로부터 피담보채무의 변제 독촉을 받고 20xx. x. xx.경 피고에게 x,xxx만 원을 변제하였으므로 시효이익을 포기한 것이라고 주장한다. 시효이익을 받을 채무자는 소멸시효가 완성된 후 시효이익을 포기할 수 있고, 이것은 시효의 완성으로 인한 법적인 이익을 받지 않겠다고 하는 효과의사를 필요로 하는 의사표시이다. 그리고 그와 같은 시효이익 포기의 의사표시가 존재하는지의 판단은 표시된 행위 내지 의사표시의 내용과 동기 및 경위, 당사자가 의사표시 등에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의도 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식에 따라 객관적이고 합리적으로 이루어져야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다21556 판결 등 참조). 또한 채무자가 소멸시효 완성 후 채무를 일부 변제한 때에는 그 액수에 관하여 다툼이 없는 한 그 채무 전체를 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 하고, 이 경우 시효완성의 사실을 알고 그 이익을 포기한 것으로 추정된다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014다32458 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 을 제1~4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재만으로는 피고의 동생인 조BB가 20xx. x. xx.경 피고에게 이 사건 근저당권의 피담보채무 중 x,xxx만 원을 변제하였다고 인정하기에 부족하고[을 제3호증의 1(영수증)은 피고가 스스로 작성한 문서일 뿐만 아니라, 그 내용 또한 ‘피고가 20xx. x. xx.경 자택에서 조BB로부터 현금 x,xxx만 원을 영수하였다’는 내용에 불과하고 위 영수금의 성격조차 기재되어 있지 않다], 달리 조BB가 피고에게 이 사건 근저당권의 피담보채무에 대한 시효이익 포기의 의사를 표시하였다고 볼 증거가 없다. 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다.
• 다. 소결론 따라서 이 사건 근저당권은 피담보채권이 존재하지 아니하고, 설령 피담보채권이 발생하였더라도 소멸시효가 완성되어 소멸하였다고 할 것이므로, 피고는 조BB의 채권자로서 무자력 상태에 있는 조BB를 대위한 원고의 청구에 따라 조BB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각한다.