토지의 사실상 현황이 ‘대지’였다고 인정할 수 없으므로, 양도소득세가 중과되는 ‘비사업용 토지’에서 제외되는 장기보유 특별공제의 대상이 됨
토지의 사실상 현황이 ‘대지’였다고 인정할 수 없으므로, 양도소득세가 중과되는 ‘비사업용 토지’에서 제외되는 장기보유 특별공제의 대상이 됨
사 건 2020구단9627 양도소득세경정거부처분취소 원 고 이AA, 강AA 피 고
○○세무서장 변 론 종 결
2022. 12. 9. 판 결 선 고
2023. 2. 15.
1. 피고가 2019. 4. 29. 원고들에 대하여 한 각 2016년 귀속 양도소득세 경정청구 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.
2. 이 사건 각 처분의 적법 여부
1. 원고 이 사건 각 토지는 공부상 지목 및 사실상의 현황이 ‘임야’이고, 군사기지법에 따른 보호구역 내에 있으므로, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제2호 단서 가목 및 구 소득세법 시행령 제168조의9 제1항 제9호 에서 정한 ‘군사기지법에 따른 보호구역 안의 임야’에 해당하여 비사업용 토지에서 제외되고, 이 사건 각 토지 일부의 사실상의 현황이 ‘대지’라고 하더라도 구 소득세법 제104조의3 제1항 제5호, 구 소득세법 시행령 제168조의12 제1호 에서 정한 주택부수토지의 범위 내에 있어 비사업용 토지에서 제외된다. 따라서 이 사건 각 토지를 비사업용 토지로 보아 원고들의 경정청구를 거부한 이 사건 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
2. 피고 이 사건 산10-53 토지에 이 사건 주택의 대문과 출입문을 연결하는 출입로가 있고, 작은 석탑, 잔디 정원 등이 있는 점, 이 사건 산10-15 토지에 이 사건 주택의 담장과 주택 일부, 창고 등이 있는 점, 이 사건 각 토지가 이 사건 주택과 한 울타리 안에 있고, 출입로 양쪽 및 이 사건 주택을 둘러싸고 고가의 소나무, 오엽송 등 다양한 정원수가 식재되어 있는 점, 원고들이 이 사건 부동산 취득 후 데크 설치, 수목 식재 등 조경공사를 한 점 등을 고려하면, 이 사건 각 토지의 사실상의 현황은 ‘대지’로 보아야 한다. 따라서 이 사건 각 토지 중 주택부수토지 면적을 제외한 나머지 부분은 비사업용 토지에 해당하므로, 이 사건 각 처분은 적법하다.
1. 구 소득세법 제104조 제1항 제8호 는 ‘제104조의3에 따른 비사업용 토지’에 대하여는 양도소득세의 세율을 기본세율(제55조 제1항의 세율)에 10%를 가산하여 중과세하도록 규정하고 있다(이하 관계 법령은 별지 2 기재와 같다). 구 소득세법 제104조의3 제1항 은 ‘제104조 제1항 제8호에서 "비사업용 토지"란 해당 토지를 소유하는 기간 중 대통령령으로 정하는 기간 동안 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지를 말한다.’고 규정하고, 제2호에서 ‘임야. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것은 제외한다.’라고 규정하면서 가목에서 ‘산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률에 따라 지정된 산림유전자원보호림, 보안림, 채종림, 시험림, 그 밖에 공익을 위하여 필요하거나 산림의 보호·육성을 위하여 필요한 임야로서 대통령령으로 정하는 것’을 규정하고 있으며, 제5호에서 ‘ 지방세법 제106조 제2항 에 따른 주택부속토지 중 주택이 정착된 면적에 지역별로 대통령령으로 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적(이하 ’주택부수토지‘라 한다)을 초과하는 토지’를 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 소득세법 시행령 제168조의9 제1항 제9호 가목은 구 소득세법 제104조의3 제1항 제2호 단서 가목에서 정한 "공익을 위하여 필요하거나 산림의 보호ㆍ육성을 위하여 필요한 임야로서 대통령령으로 정하는 것" 중 하나로 ‘군사기지법에 따른 보호구역 안의 임야’를 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령 제168조의7 은 ‘구 소득세법 제104조의3 의 규정을 적용함에 있어서 농지ㆍ임야ㆍ목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다.’고 규 정하고 있다. 구 소득세법 시행령 제168조의12 제1호 는 구 소득세법 법 제104조의3 제1항 제5호에서 "지역별로 대통령령으로 정하는 배율"이란 ‘ 국토계획법 제6조 제1호 에 따른 도시 지역 내의 토지의 경우 5배’라고 규정하고 있다. 한편 구 소득세법 제95조 제2항 은 양도차익에서 공제되는 장기보유 특별공제액은 양도 대상 자산의 ‘보유기간이 3년 이상인 것’을 요건으로 규정하고, 같은 조 제4항은 ‘제2항에서 규정하는 자산의 보유기간은 그 자산의 취득일부터 양도일까지로 하되(본문), 구 소득세법 제104조의3 에 따른 비사업용 토지로서 2016. 1. 1. 이전에 취득하여 보유하고 있는 자산인 경우에는 자산의 보유기간을 2016. 1. 1.부터 기산한다(단서).’고 규정하고 있다.
2. 이 사건 각 토지가 원고들이 소유하는 기간 동안 군사기지법에 따른 보호구역에 속해 있었고, 이 사건 양도 당시 국토계획법 제6조 제1호 에 따른 도시지역에 속해 있었던 사실, 이 사건 각 토지의 공부상 지목이 ‘임야’이고, 원고들이 10년 이상 이 사건 각 토지를 보유한 사실은 위에서 본 바와 같다. 따라서 이 사건 각 토지의 사실상의 현황이 ‘임야’에 해당하거나 사실상의 현황이 분명하지 아니하여 공부상의 지목대로 ‘임야’로 보아야 할 경우에는, 이 사건 각 토지는 구 소득세법 제104조의3 제2호 단서 가목, 구 소득세법 시행령 제168조의9 제1항 제9호 가목에서 정한 ‘군사기지법에 따른 보호구역 안의 임야’로서, 구 소득세법 제104조 제8호 에 따라 양도소득세가 중과되는 ‘구 소득세법 제104조의3 에 따른 비사업용 토지’에 해당하지 않게 되고, 이 경우에는 구 소득세법 제95조 제4항 단서가 적용되지 아니하여 같은 조 제2항 본문에 따라 장기보유 특별공제의 대상이 된다. 또한 이 사건 각 토지 중 일부의 사실상 현황이 ‘대지’에 해당한다고 하더라도, 이 사건 각 토지 중 사실상의 현황이 ‘대지’인 부분이 구 소득세법 제104조의3 제1항 제5호, 구 소득세법 시행령 제168조의12 제1호 에서 정한 주택부수토지의 범위(주택이 정착된 면적의 5배에 해당하는 면적)에 속하는 경우에는 마찬가지로 구 소득세법 제104조 제8호 에 따라 양도소득세가 중과되는 ‘비사업용 토지’에 해당하지 않게 되고, 장기보유 특별공제의 대상이 된다.
3. 한편 구 소득세법 제104조 제1항 후문에서 하나의 자산이 두 가지 이상의 세율에 해당하는 경우는 그 중 가장 높은 것을 적용한다고 한 것은 대상 자산이 하나의 자산임을 전제로 그 자산이 같은 항 각 호에서 정한 세율 중 두 가지 이상의 세율에 해당하는 경우 그 중 가장 높은 것을 적용한다는 의미일 뿐이므로, 한 필지의 토지가 사업용 토지와 비사업용 토지로 구분되는 경우에는 사업용 토지 부분과 비사업용 토지 부분을 각각 ‘하나의 자산’으로 보아 각기 다른 세율을 적용하여야 한다(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두15371 판결 참조).
4. 결국 이 사건의 쟁점은, 이 사건 각 토지의 사실상의 현황이 ‘대지’인지 여부, 보다 구체적으로는 이 사건 각 토지 면적 합계 2,003㎡(= 이 사건 산10-15 토지의 면적 1,373㎡ + 이 사건 산10-53 토지의 면적 630㎡) 중 사실상의 현황이 ‘대지’인 부분의 면적이 주택부수토지로서 비사업용 토지에서 제외되는 1,119.95㎡(= 주택정착면적의 5배수인 1,833.95㎡ - 8-15 대지의 면적 714㎡)를 초과하는지 여부(초과한다면 그 면적)에 있다.
1. 구 소득세법 시행령 제168조의7 은 ‘구 소득세법 제104조의3 의 규정을 적용함에 있어서 농지ㆍ임야ㆍ목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다.’고 규정하고 있고, 이 사건 각 토지의 공부상 지목은 ‘임야’이므로, 이 사건 각 토지의 사실상의 현황이 ‘대지’라는 점이나 그 ‘대지’인 부분의 면적 등에 관하여는 이를 주장하는 피고에게 증명책임이 있다.
2. 앞서 든 증거들과 갑 4, 5, 7~9, 13~16호증, 을 1~4호증, 11, 12호증의 각 기재 또는 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 아래와 같은 사실이 인정된다.
3. 그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 위 2)항 기재 인정 사실이나 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 각 토지 전부의 사실상의 현황이 ‘대지’라거나 이 사건 각 토지 중 사실상의 현황이 ‘대지’인 부분의 면적이 주택부수토지 면적 1,119.95㎡를 초과한다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 이 사건 각 토지 중 출입로, 잔디 정원 등 대지의 용도로 사용되고 있는 부분의 정확한 위치나, 면적 등을 특정할 수 있는 자료가 없고, 원고들이 시행한 조경공사의 위치나 내용을 확인할 수 있는 자료도 없다.
② 출입로, 잔디 정원, 석탑 등이 있는 이 사건 산10-53 토지의 면적은 630㎡로서, 이 사건 각 토지 중 주택부수토지로 인정받을 수 있는 1,119.95㎡(8-15 대지 714㎡와 합하여 1,833.05㎡)에 현저히 미달한다.
③ 이 사건 산10-15 토지 중 이 사건 주택의 일부가 건립되어 있는 부분은 극히 작은 면적에 불과하다. 또한 위 토지에 오엽송 등 일부 정원수 또는 조경수가 식재되어 있다고 하더라도, 위 토지의 면적이 1,373㎡에 이르러 매우 넓은 점, 동북쪽으로 산지와 접해 있고 상당한 경사가 있으며, 자연적으로 형성된 큰 암반이 있는 점, 이 사건 산10-15 토지와 동북쪽 산지의 경계에는 잡목 등 수풀이 우거져 있어 현황에 별다른 차이가 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 산10-15 토지 전부가 이 사건 주택을 위한 정원으로서 ‘대지’의 용도로 이용되어 왔다고 보기 어렵다.
④ 이 사건 산10-15 토지와 동북쪽 산지의 경계에 메쉬 펜스가 설치되어 있으나, 위 펜스의 설치시기나 설치자가 누구인지를 확인할 수 있는 자료가 없다. 원고들은 ○○대사관에서 입주 시 보안상의 이유로 위 펜스를 설치한 것일 뿐 원고들이 이 사건 부동산을 소유하였을 당시에는 펜스가 없었다고 주장하고 있고, 을 12호증의 기재만으로는 원고들이 위 펜스를 설치하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들이 이 사건 부동산을 소유하였을 당시 이 사건 각 토지가 이 사건 건물과 한 울타리 안에 있는 토지였다고 볼 수 없고, 위와 같은 토지의 현황에 비추어 이 사건 산10-15 토지와 8-15 대지의 용도구분이 없었다고 단정하기도 어렵다.
4. 나아가 피고는, ○○대사관이 ○○구청장으로부터 발급받은 토지취득허가증(갑 17호증의 3)에 이 사건 각 토지의 ‘취득용도’가 “주택용지(기타)”로 기재되어 있는 점, 전 소유자인 ○○ 주식회사가 이 사건 부동산(이 사건 각 토지의 지분은 1120/2003 지분이다)을 양도한 후 ○○구청장에게 신고를 마친 부동산거래계약신고필증(을 10호증의 1)의 참고사항 ‘현실지목’란에 “대”로 기재되어 있는 점, 군사기지법 제9조 에 따르면 보호구역에의 출입이나 보호구역 안에서의 건축물 신축 등이 금지되거나 미리 허가를 얻도록 되어 있는데, 원고들이 이 사건 각 토지를 자유롭게 통행하였고 창고의 신축, 조경 등에 관하여 미리 허가를 받은 사실이 없는 점 등도 이 사건 각 토지의 사실상의 현황이 ‘대지’임을 뒷받침한다고 주장한다. 그러나 계약상대방의 신청에 따라 발급된 토지취득허가증이나 부동산거래계약신고필증의 기재를 근거로 토지의 사실상의 현황을 판단할 수는 없는 점, 이 사건 각 토지 중 883/2003 지분의 전 소유자인 정병철은 위 지분을 원고들에게 양도한 후 부동산거래계약을 신고하면서 ‘현실지목’을 “임야”로 신고하고, 2006년 귀속 양도소득세 신고를 하면서 위 토지를 비사업용 토지에서 제외한 점(을 9호증, 을 10호증의 2), 군사기지법 제9조 (보호구역에서의 금지 또는 제한) 규정의 적용 여부나 그 위반 여부가 토지의 지목에 따라 달라진다고 볼 근거도 없는 점 등을 고려하면, 원고들이 군사기지법 제9조 를 위반하는 행위를 하였는지 여부와 관계없이 위와 같은 사정을 들어 원고들의 보유기간 동안 이 사건 각 토지 전부의 사실상 현황이 ‘대지’였다고 인정할 수는 없다. 피고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
5. 결국 이 사건 각 토지(합계 2,003㎡)는 구 소득세법 제104조의3 제1항 제2호 단서 가목 및 구 소득세법 시행령 제168조의9 제1항 제9호 에서 정한 ‘군사기지법에 따른 보호구역 안의 임야’에 해당하거나, 구 소득세법 제104조의3 제1항 제5호, 구 소득세법 시행령 제168조의12 제1호 에서 정한 주택부수토지(1,119.95㎡)의 범위 내에 속하여(출입로, 잔디 정원 등 대지로 사용되는 부분) 양도소득세가 중과되는 ‘비사업용 토지’에서 제외되고, 장기보유 특별공제의 대상이 된다. 따라서 이와 다른 전제에서 원고들의 경정청구를 거부한 이 사건 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.
이 사건 토지는 소득세법 시행령에서 정하는 ‘군사기지법에 따른 보호구역 안의 임야’에 해당하고, 사실상 현황이 ‘대지’에 해당한다고 볼 사정이 없으므로 양도소득세 장기보유 특별공제의 대상이 됨