○○ 은 2014.9.12.주식회사 제
○○○○ (원고 정
○○ 이 대표이사로서 위 원고의 아버지 정
○○ 이 실질적으로 운영하는 회사인바, 이하 ‘소외 회사’라고 한다)와의 사이에 용역대금을 0,000,000,000원으로 정하여
○○ 시
○○ 구
○○ 동 산 60-1 임야00,000㎡(평균 경사도가 20.8도1)로서 진입도로가 없는바, 이하 ‘이 사건 토지’라고 한다) 지상에 물류센터 등을 신축하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)의 시행을 소외 회사에게 맡기는 용역계약(이하 ‘선행 계약’이라고 한다)을 체결하였다.
○○ 으로부터 이 사건 토지를 0,000,000,000원에 매수한 후 2015. 9.2. 원고 송
○○ 은 공유지분 9/10에 관하여, 원고 정
○○ 은 공유지분 1/10 에 관하여 각 소유권이전등기를 마쳤다. 다.소외 회사가 2015.9.11. 00시장으로부터 이 사건 토지의 개발행위허가신청 거부처분을 받음으로써 이 사건 사업 시행이 곤란하게 된 원고들은 2015. 10.28. 손
○○ 에게 이 사건 토지를 0,000,000,000원에 매도한 후 2016.3.28.소유권이전등기를 마쳐주었다(이하 ‘이 사건 양도’라고 한다).
1. 구 00시 도시계획 조례(2015.5.18.
○○ 도
○○ 시 조례 제1459호로 개정되기 전의 것) 제20조 제1항은 “영 별표 1의2 제1호에 따라 시장은 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 토지에 대하여 개발행위를 허가할 수 있다.”라고 규정하면서, 제2호는 “평균경사도가 17.5도 이하인 토지(단,
○○ 구 지역은 평균 경사도가 20도 이하인 토지) 다만, 평균 경사도가 17.5도를 초과(단,
○○ 구 지역은 평균 경사도가 20도를 초과)하면서 공공·공익목적으로 시장이 필요하다고 판단한 시설·건축물은 위원회의 자문을 거쳐 허가할 수 있다. 이 경우 경사도 측정 및 산정방식은 시행규칙으로 정한다.”라고 규정하고 있다.
- 라. 원고들은 이 사건 양도에 따라 이 사건 사업을 종료하고, 선행 계약 이행에 소요된 비용 등을 정산하기 위하여 2016. 3.경 소외 회사와의 사이에 위 가.항 기재 용역대금에 ① 위 다.항 기재 신청에 필요한 설계도면을 2014. 7.경 작성한
○○ 건축사사무소 (이하 ‘이 사건 사무소’라고 한다)의 설계비 000,000,000원, ② 이 사건 토지의 진입도 로 설치에 소요된 대관 업무비 00,000,000원, ③ 위 진입도로 설치에 소요된 공사비 000,000,000원, ④ 소외 회사의 2014. 9. 12.부터 2015.9. 11.까지의 사무실 사용료 00,000,000원을 추가하여 용역대금을 0,000,000,000원으로 증액하는 계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)을 체결하였다.
- 마. 소외 회사는 이 사건 계약상 용역대금(이하 위 대금에 부가가치세 000,000,000원을 가산한 0,000,000,000원을 ‘이 사건 용역대금’이라고 한다)에 관하여 2016 사업연도 법인세 및 2016년 제1기 부가가치세를 신고.납부하였고, 원고들은 각 2016.5.30.이 사건 양도에 관한 2016년 귀속 양도소득세를 신고.납부함에 있어 이 사건 용역대금을 필요경비{원고 송
○○ 0,000,000,000원(이 사건 용역대금 중 위 나.항 기재 공유지분에 상당한 금액), 원고 정
○○ 000,000,000원(이 사건 용역대금 중 위 나.항 기재 공유지분 에 상당한 금액)}에 산입하여 양도차익을 산정하였다.
- 바. ○○ 세무서장은 2017년 실시한 위 마.항 기재 양도소득세 신고.납부에 관한 세무조사(이하 ‘이 사건 조사’라고 한다) 결과 이 사건 용역대금 전부를 필요경비로 인정하였으나,
○○ 지방국세청장은 위 세무서장에 대한 2018년 종합감사(이하 ‘이 사건 감사’ 라고 한다) 결과 이 사건 용역대금이 실제 지출된 바 없음을 이유로 필요경비에서 제외할 것을 지시하였다.
- 사. 이 사건 감사 결과에 따라 이 사건 양도에 관하여 이 사건 용역대금 전액을 필요경비에서 제외하고 기납부세액 등을 공제한 2016년 귀속 양도소득세로서 가산세를 포함하여 2019. 4. 15. 피고
○○ 세무서장은 원고 송
○○ 에 대하여 0,000,000,000원을,피고
○○ 세무서장은 원고 정
○○ 에 대하여 000,000,000원을 각 경정.고지하였다.
- 아. 원고들은 2019.7.경 위 사.항 기재 경정.고지에 대하여 조세심판원에 심판을 청구하였고, 조세심판원은 2020.1.23.이 사건 용역대금 중 소외 회사가 이 사건 사무소로부터 수취한 세금계산서에 의하여 지출이 증빙된 27,000,000원만 필요경비로 인정하고, 나머지 청구는 기각하였다(이하 이 사건 용역대금 중 위 금액을 제외한 나머지 부분을 ‘이 사건 쟁점비용’이라고 한다). 자.위 아.항 기재 심판 결과에 따라 이 사건 양도에 관하여 위 아.항 기재 금액만 필요경비에 산입하여 양도차익을 산정하고 기납부세액 등을 공제한 2016년 귀속 양도소득세로서 가산세를 포함하여 2020. 2.경 피고 이천세무서장은 원고 송
○○ 에 대하여 0,000,000,000원을, 피고
○○ 세무서장은 원고 정
○○ 에 대하여 000,000,000원을 각 경정.고지(이하 피고들의 위 각 경정.고지를 모두 합하여 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하 였다. 2.절차상 하자
- 가. 원고들 주장의 요지 이 사건 감사는 이 사건 조사에 대한 재조사에 해당하는바, 구 국세기본법(2018.12.31.법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기본법’이라고 한다) 제81조의4 제2항에 반하여 이루어진 세무조사에 기한 이 사건 처분은 위법하다(대법원 2006.
6. 2. 선고 2004두12070 판결 등 참조).
- 나. 관계 법령 기본법 제81조의2 제2항 제1호는 “세무조사”를 “국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하거나 해당 장부·서류 또는 그 밖의 물건을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 것(조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사를 포함한다.)”으로 정의하고, 제81조의4 제1항은 “세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니 된다.”라고, 같은 조 제2항은 “세무공무원은 다음 각 호2)의 어느 하나 에 해당하는 경우가 아니면 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 할 수 없다.”라고 규정하고 있다. 구 조사사무처리규정(2019. 5. 1.국세청훈령 제2305호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘처리규정’이라고 한다) 제3조 제1호는 “세무조사”를 “각 세법에 규정하는 질문조사권 또는 질문검사권에 근거하여 조사공무원이 납세자의 국세에 관한 정확한 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 조사계획에 의해 세무조사 사전통지 또는 세무조사 통지를 실시한 후 납세자 또는 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 질문하고, 장부·서류·물건 등을 검사·조사하거나 그 제출을 명하는 행위”로, 같은 조 제2호는 “현장 확인”을 “각 세법에 규정하는 질문조사권 또는 질문검사권에 따라 세원관리, 과세자료 처리 또는 세무조사 증거자료 수집 등 다음 각 목의 어느 하나에서 예시하는 업무 등을 처리하기 위하여 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등을 상대로 세무조사에 의하지 아니하고 현장확인계획에 따라 현장출장하여 사실관계를 확인하는 행 위”로 각 정의하고 있다. 제12조 제1항은 “조사공무원은 세무조사를 실시하는 경우에는 기본법 제81조의4 제2항 및 같은 법 시행령 제63조의2에서 정한 바에 따라 재조사를 실시할 수 있는 예외적인 경우를 제외하고는 같은 세목 및 같은 과세기간에 대하여 재조사를 해서는 아니 되며, 조사시작 후에도 중복조사 사실이 확인되는 경우에는 즉시 조사철회 및 조사반(팀) 철수 등 필요한 조치를 하여야 한다. 다만, 제3조 제2호에서 정의한 현장확인은 조사로 보지 아니하며, 기본법 제81조의4 제2항 제2호의 경우에는 해당 거래상대방과의 거래내용에 대한 부분조사로 한정한다.”라고 규정하고 있다.
- 다. 관련 법리 세무조사는 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 국세의 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위하여 질문을 하고 장부․서류 그 밖의 물건을 검사․조사하거나 그 제출을 명하는 일체의 행위를 말하며, 부과처분을 위한 과세관청의 질문조사권이 행하여지는 세무조사의 경우 납세자 또는 그 납세자와 거래가 있다고 인정되는 자 등(이하 ‘납세자 등’이라 한다)은 세무공무원의 과세자료 수집을 위한 질문에 대답하고 검사를 수인하여야 할 법적 의무를 부담한다. 한편 같은 세목 및 과세기간에 대한 거듭된 세무조사는 납세자의 영업의 자유나 법적 안정성 등을 심각하게 침해할 뿐만 아니라 세무조사권의 남용으로 이어질 우려가 있으므로 조세공평의 원칙에 현저히 반하는 예외적인 경우를 제외하고는 금지될 필요가 있다. 이러한 세무조사의 성질과 효과, 중복세무조사를 금지하는 취지 등에 비추어 볼 때, 세무공무원의 조사행위가 실질적으로 납세자 등으로 하여금 질문에 대답하고 검사를 수인하도록 함으로써 납세자의 영업의 자유 등에 영향을 미치는 경우에는 처리규정에 서 정한 ‘현장확인’의 절차에 따른 것이라고 하더라도 그것은 재조사가 금지되는 ‘세무 조사’에 해당한다고 보아야 한다. 그러나 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위한 과세관청의 모든 조사행위가 재조사가 금지되는 세무조사에 해당한다고볼 경우에는 과세관청으로서는 단순한 사실관계의 확인만으로 충분한 사안에서 언제나 정식의 세무조사에 착수할 수밖에 없고 납세자 등으로서도 불필요하게 정식의 세무조사에 응하여야 하므로, 납세자 등이 대답하거나 수인할 의무가 없고 납세자의 영업의 자유 등을 침해하거나 세무조사권이 남용될 염려가 없는 조사행위까지 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당한다고 볼 것은 아니다. 그리고 세무공무원의 조사행위가 재조사가 금지되는 ‘세무조사’에 해당하는지 여부는 조사의 목적과 실시경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료, 조사행위의 규모와 기간 등을 종합적으로 고려하여 구체적 사안에서 개별적으로 판단할 수밖에 없을 것인데, 세무공무원의 조사행위가 사업장의 현황 확인, 기장 여부의 단순 확인, 특정한 매출사실의 확인, 행정민원서류의 발급을 통한 확인, 납세자 등 이 자발적으로 제출한 자료의 수령 등과 같이 단순한 사실관계의 확인이나 통상적으로 이에 수반되는 간단한 질문조사에 그치는 것이어서 납세자 등으로서도 손쉽게 응답할수 있을 것으로 기대되거나 납세자의 영업의 자유 등에도 큰 영향이 없는 경우에는 원칙적으로 재조사가 금지되는 ‘세무조사’로 보기 어렵지만, 그 조사행위가 실질적으로 과세표준과 세액을 결정 또는 경정하기 위한 것으로서 납세자 등의 사무실․사업장․공장 또는 주소지 등에서 납세자 등을 직접 접촉하여 상당한 시일에 걸쳐 질문하거나 일정한 기간 동안의 장부․서류․물건 등을 검사․조사하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 재조사가 금지되는 ‘세무조사’로 보아야 할 것이다(대법원 2017. 3. 16. 선고 2014두8360 판결 참조).
- 라. 판단 갑10호증, 갑12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 감사는 세무조사에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다.
(1) 역삼세무서장은 2018. 9. 12. 이 사건 감사와 관련하여 소외 회사에게 이 사건 사업 및 선행 계약에 관한 일체의 서류를 보내줄 것을 요청하는 취지의 공문을 발송하였고, 위 공문에 기본법 제84조 3) 에 기한 협조요청임을 명시하였는바, 위 회사는 국가기관, 지방자치단체 또는 그 소속 공무원이 아니므로 위 조항에 따른 협조의무를 부담하지 않는다.
(2) 위 공문이 폐문부재로 송달불능되고, 소외 회사의 대표자와도 연락이 이루어지지 않는 등 위 회사로부터 자료를 제공받지 못하자 이 사건 감사 담당 공무원(이하 ‘감사관’이라고 한다)은 위 세무서 담당 공무원(이하 ‘세무관’이라고 한다)에게 위 회사가 사 업을 정상적으로 영위하고 있는지 여부를 확인할 것을 지시하였고, 세무관은 위 회사 사업장의 임대인에게 위 회사의 퇴거 여부를 문의하였다.
(3) 감사관은 원고들 내지 소외 회사에게 자료제출이나 출석을 요구한 바 없고(앞서 보았듯이 위 공문은 송달불능되었고, 위 회사에게 자료제출의무도 없는바, 이 사건 감사 과정에서 원고들 내지 위 회사로부터 얻은 자료가 없다.), 단지 세무관에게 자료제출을 요구하였는데, 그 과정에서 감사시행을 인지한 원고들의 세무대리인 내지 정00 스스로 감사관을 찾아와 위 회사의 실제 운영자가 정00이고, 이 사건 용역대금을 필요경비로 인정해 달라는 취지의 이야기를 하였다.
(4) 결국 감사관이 원고들 내지 소외 회사와 직접 접촉한 장소가 원고들 내지 위 회사의 사무실․사업장․공장 또는 주소지 등이라고 볼 수 없고, 원고들 내지 위 회사를 상대로 상당한 시일에 걸쳐 질문하고 일정한 기간 동안의 장부․서류․물건 등을 검사․조사한 바도 없는바, 원고들이 자신의 주장을 뒷받침하는 근거로 들고 있는 광주고등법원 2015. 11. 5. 선고 2015누5329 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용할 수 없다.