국내·외 파생상품시장 거래 발생소득을 통산하여야 하는지 여부

사 건 2020구단6352 양도소득세경정거부처분취소 원 고

○○○ 피 고 AA세무서장 변 론 종 결

2021. 3. 5. 판 결 선 고

2021. 3. 25.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2019. 5. 16. 원고에 대하여 한 2016년 귀속 국내분 파생상품의 양도소득세에 대한 경정거부처분을 취소한다.

• 가. 원고는 개인투자자로서 하나금융투자 주식회사에 개설된 계좌를 통하여 코스피200옵션, 선물에 투자하여 왔다.
• 나. 원고는 주간에는 한국거래소(KRX) 파생상품시장에서 코스피200옵션, 선물을 거래하여 왔다. 또한 원고는 정규시장이 종료된 후 야간에는 유럽파생상품거래소(Eurex, 독일에 개설되어 있는 파생상품거래소로서, 이하 ‘유렉스’라 한다) 연계 코스피200옵션, 선물을 거래하였는데(이하 ‘이 사건 거래’라 한다), 이 사건 거래는 정규시장 종료 후 야간에 코스피200옵션, 미니코스피200선물을 기초자산으로 만기가 1일인 선물을 유렉 스에 신규 상장하는 형태로 이루어진다.
• 다. 원고는 2016년 국내 파생상품시장에서의 거래를 통해 8,,원의 소득을 얻었고, 이 사건 거래를 통해 6,,원의 손실을 입었는데, 2017. 5. 24. 위 국내 거래를 통한 양도소득금액 8,,원에 대한 양도소득세 4,,***원을 신고ㆍ납부하였다.
• 라. 원고는 2019. 3. 22. 피고에게 ‘이 사건 거래에서 발생한 양도소득을 국내 파생상품시장에서의 거래에서 발생한 양도소득과 통산하여 과세하여야 하므로, 2016년 귀속 양도소득세 3,,*원을 환급해 달라’는 내용의 경정청구를 하였으나, 피고는 2019. 5. 22. 위 경정청구를 거부하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2019. 8. 2. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2019. 11. 28. 위 심판청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 요지

1. 조세법률주의 및 포괄위임금지의 원칙 위반 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과 여부 및 양도차익 산정에 관한 근거법령이 흠결되어 있으므로, 이 사건 처분은 조세법률주의에 위반된다. 설령 이 사건 거래가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제5조 제2항 제2호 중 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장에서의 거래’라고 가정하더라도, 위와 같은 자본시장법의 규정 문언은 지나치게 추상적이어서 명확성의 원칙에 위반되어 이 사건 처분의 과세 근거가 될 수 없다. 또한 이 사건 거래의 양도차익 산정 근거가 된 한국거래소 파생상품시장 업무규정(이하 ‘업무규정’이라 한다) 및 그 시행세칙(이하 ‘시행세칙’이라 한다)은 한국거래소의 운영 편의를 위해 마련된 내부 정관에 불과하므로, 이를 근거로 과세하는 것은 조세법률주의에 위배되고, 포괄위임금지의 원칙에도 위배된다.

2. 실질과세의 원칙 위반 및 재산권 침해 이 사건 처분은 실질적으로 동일한 파생상품에 대하여 한국거래소에서의 거래와 유렉스에서의 거래에서 발생하는 각 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과함으로써, 실질과세의 원칙에 위배될 뿐만 아니라 원고의 재산권을 침해하였다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 조세법률주의 및 포괄위임금지 원칙의 위반 여부

• 가) 양도소득세 부과 근거와 관련하여 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 일부개정되어 2017. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제118조의2 제4호는 거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 발생하는 소득’을 과세대상 양도소득으로 정하고 있고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제178조의2 제3항은 위 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’을 ‘ 자본시장법 제5조 제2항 제2호 에 따른 장내파생상품’으로 정하고 있으며, 자본시장법 제5조 제2항 제2호 는 위 장내파생상품 중 하나로 ‘해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품’을 정하고 있다. 또한, 자본시장법 제5조 제1항 제1호 내지 제4호는 선물, 옵션, 스왑, 그와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 계약을 ‘파생상품’으로 각 규정하고 있다. 그런데 앞서 본 바와 같이 유렉스는 독일에 개설되어 선물 등이 거래되는 해외 파생상품거래소이고, 이 사건 거래는 해외 파생상품거래소, 즉 장내시장인 유렉스에서 코스피200옵션, 미니코스피200선물을 기초자산으로 하는 만기 1일의 선물을 거래하는 것인바, 이 사건 거래는 구 소득세법 시행령 제178조의2 제3항 의 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’의 거래에 해당하여 그 양도소득은 구 소득세법 제118조의2 제4호 에서 정한‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 인하여 발생하는 소득’으로서 과세대상이 된다. 따라서 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과의 법령상 근거가 없다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
• 나) 양도차익 산정 근거와 관련하여 구 소득세법 시행령 제178조의2 제5항 은 구 소득세법 제118조의2 제4호 에 따라 양도소득세를 과세하는 경우 양도차익의 산정에 관하여 구 소득세법 시행령 제161조의2 를 준용하도록 하고 있고, 구 소득세법 시행령 제161조의2 는 코스피200선물과 코스피200옵션 및 이와 유사한 파생상품의 양도차익을 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익에서 그 계약에 대한 위탁수수료 등 기획재정부령으로 정하는 비용을 공제한 금액의 합계액’으로 정하고 있으며, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행규칙(2017. 3. 10. 기획재정부령 제604호로 개정되기 전의 것) 제76조의3은 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익’의 계산방법에 관하여 상세히 정하면서 선물의 경우 미결제약정 체결가격과 반대거래 체결가격 혹은 계약의 최종결제가격을 기준으로 매도가액과 매수가액 사이의 양도차익을 산정하도록 규정하고 있다. 이 사건 거래는 1일 만기의 코스피200옵션 선물 거래로서, 구 소득세법 시행령 제161조의2 제4항, 제1항, 구 소득세법 시행규칙 제76조의3 제1항 에 따라, ① 미결제약정이 반대거래로 모두 소멸하면 매도가액과 매수가액의 차액에 거래승수를 곱하여 그 양도차익을 산정하고, ② 미결제약정이 잔존하는 경우에는 잔존 부분이 매도 포지션이면 매도가격과 최종결제가격의 차액에, 잔존 부분이 매수 포지션이면 최종결제가격과 매수가격의 차액에 각 거래승수를 곱하여 그 양도차익을 산정하는바, 업무규정 제75조의5 제3항, 제70조 제2항, 시행세칙 제55조, 제72조의9에 따른 전일 종가, 즉 이 사건 거래의 청산 및 최종결제를 위한 장개시전협의거래 가격이 결국 구 소득세법 시행규칙 제76조의3 에서 규정하는 ‘최종결제가격’에 해당한다고 할 것이므로, 이 사건 거래에 대한 양도소득세 부과와 관련하여 그 차익 산정의 근거가 흠결되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 부분 원고 주장도 이유 없다. 다) 자본시장법 제5조 제2항 제2호 규정의 명확성 원칙 위반과 관련하여 자본시장법의 문언과 체계 등을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 자본시장법 제5조 제2항 제2호 중 ‘파생상품시장과 유사한 시장으로 해외에 있는 시장’ 부분이 불명확하다고 볼 수도 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

○ 자본시장법 제5조 제1항 은 파생상품에 관하여 ‘같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 계약상의 권리를 말한다’고 규정하면서, 제1호부터 제3호까지 그 계약의 상세한 내용에 관하여 규정하고 있으므로, 자본시장법 및 그 시행령의 규정에 따라 ‘파생상품시장’이 무엇인지는 충분히 파악할 수 있다. 나아가 ‘해외’ 또는 ‘유사한 시장’이라는 용어 또한 일반인의 관점에서 위 규정에 해당하는 시장을 판단하기 어려울 정도로 불확정적이라고 보기 어렵다.

○ 자본시장법에서 규정하는 여러 시장들은 그 성질에 따라 국내 또는 해외에 있을수 있고, 해외 시장의 경우 국내 시장과 그 거래 방법이나 대상이 완전히 동일하지 않을 수 있으므로, 입법자가 국내 파생상품시장과 함께 ‘해외의 유사한 시장’을 규정할 합리적인 필요성이 있다. 이러한 필요성에서 자본시장법은 위 규정뿐만 아니라, 제104조 제1항에서 ‘거래소시장 또는 이와 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장’을 규정하거나, 제133조 제1항에서 ‘증권시장 및 다자간매매체결회사(이와 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장을 포함한다)’라고 규정하는 등 여러 규정에서 입법기술적으로 국내 및 그와 유사한 해외의 시장, 증권 또는 투자기구를 아울러 규율하는 방식을 취하고 있다.

• 라) 포괄위임금지의 원칙 위반 여부 이 사건 거래는 정규시장 종료 후 야간에 코스피200옵션, 미니코스피200선물을 기초자산으로 하여 만기가 1일인 선물을 유럽파생상품거래소인 유렉스에 상장하여 매도․매수하는 선물거래로서, 그 거래의 형태 및 내용에 비추어 해외 파생상품시장에서의 거래임은 명백하다. 따라서 단지 거래의 기초자산이 코스피200옵션, 미니코스피200선물이라거나, 국내 파생상품시장이 그 청산 및 결제절차에 연관됨으로써 코스피200옵션, 선물거래와 이 사건 거래가 외관상 일련의 거래처럼 보인다는 사정만으로, 입법자가 직접 또는 하위 법령에 이 사건 거래 및 그 시장에 관하여 별도로 규정할 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 받아들일 수 없다.

2. 실질과세원칙 위반 및 재산권 침해 여부

• 가) 구 소득세법 제94조 제1항 5호 는 ‘대통령령으로 정하는 파생상품의 거래로 인하여 발생하는 소득’에 대해 양도소득세를 부과하도록 정하고 있고, 같은 법 제102조는 제1항 각 호의 소득별로 구분하여 양도소득 금액을 계산하되, 양도차손이 발생한 자산이 있는 경우에는 제1항 각 호별로 해당 자산 외의 다른 자산에서 발생한 양도소득금액에서 양도차손을 공제하도록 정하고 있으나, 구 소득세법 시행령 제159조의2 는 구 소득세법 제94조 제1항 제5호 의 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’의 범위에서 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)을 제외하고 있다. 따라서 이 사건 처분은 위와 같이 국내자산과 국외자산을 구분하여 별도의 조문에서 규정하면서 양자 사이에 양도차손 공제를 인정하지 아니하는 구 소득세법령에 따른 것으로 실질과세의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
• 나) 특정 금융상품 거래로 인한 거래차익을 과세대상으로 삼을 것인지는 국가의 재정상황, 국민의 소득수준 등 제반 재정적·사회경제적 요인에 따라 결정되는 것으로서, 이는 원칙적으로 입법자의 입법형성 재량에 기초한 정책적 판단에 맡겨져 있는 점, 유렉스는 독일에 개설된 파생상품시장으로 한국거래소와 별개의 시장이고, 유렉스에서 이루어지는 거래를 규율하는 근거법률 및 규정도 원칙적으로 독일 법률과 유렉스 시장규정이 될 텐데, 유렉스에서의 거래를 한국거래소에서의 거래와 구별하여 각 시장에서의 소득을 분리과세하는 것이 입법형성 재량의 한계를 초과한 것으로 보기는 어려운 점, 이 사건 거래는 만기가 1일인 선물을 한국시간으로 야간 동안 유렉스 시장에서 거래하는 것이어서, 야간 동안 반대거래로 청산되지 않은 미결제약정을 청산 및 결제 과정을 거쳐 일정 가격으로 한국거래소 시장에 이전하기 위하여는 장개시전협의거래와 같은 수단을 둘 수밖에 없는 점, 그 거래의 기준가격을 전일 종가에 의하는 것이 한국거래소 시장에 충격을 주지 않는 가장 합리적인 방법임이 거래 당사자들 사이에 받아들여진 것으로 보이는 점, 비록 원고가 이 사건 거래를 통한 과세 여부까지는 인지하지 못하였다고 하더라도, 장개시전협의거래 제도를 비롯한 이 사건 거래의 독특한 특성 및 구조를 파악한 상태에서 이 사건 거래에 이른 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 거래에 대하여 분리과세를 하는 것이 원고의 재산권을 부당하게 침해한다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
• 다) 원고는, 코스피200옵션 선물거래와 이 사건 거래는 그 실질에 있어서 동일하므로, 이를 분리하여 과세하는 것은 위법하다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 앞서 본 바와 같이 이를 분리하여 과세하도록 규정한 구 소득세법령의 문언에 반하여 받아들일 수 없다(이 사건 거래는 국내 파생상품시장에서의 포지션 보유 여부와 관계없이 유렉스에서 거래가 가능한 것으로, 유렉스 거래시간 중에 해당 상품을 신규로 매수 또는 매도 거래를 한 후 당일 이를 반대 거래하는 경우에는 유렉스에서만 거래손익이 발생할 수 있는 등, 코스피200옵션 선물거래와 실질적으로 동일하다고 단정할 수 없는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다).
• 라) 한편 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 구 소득세법 제118조의2 제4호 가 삭제되고(2018. 1. 1.부터 시행), 구 소득세법 시행령 제159조의2 제1항 이 2018. 2. 13. ‘대통령령으로 정하는 파생상품’의 범위에 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)을 포함하는 취지로 개정되었는바, 이와 같이 개정된 소득세법령에 따르면, 해외 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득금액은 국내 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득금액과 합산하여 과세하게 된다. 그러나 이와 같은 소득세법령의 개정은 금융상품의 해외투자가 용이해진 현실을 반영하여 정책적인 고려를 통해 조세제도를 개선한 것일 뿐이고, 이로써 국내․해외 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득세 납세에 있어 모든 납세의무자가 더 유리해졌다거나, 구 소득세법령에 따른 과세가 실질과세원칙에 위반되는 것으로 볼 수 없으므로, 구 소득세법령을 적용하여 분리 과세하는 것이 결과적으로 개정된 소득세법령을 적용하여 합산 과세하는 것에 비하여 원고에게 불리하다고 하여, 이 사건 처분을 위법하다고 볼 수는 없다.
• 마) 나아가 원고는, 시카고 상업거래소(CME) 연계거래의 경우에는 주간거래와 손익합산과세가 이루어지는 반면, 유렉스 연계거래인 이 사건 거래의 경우 주간거래와 분리과세가 이루어지는 것은 평등의 원칙에 위배된다고 주장한다. 그러나 원고가 비교대상으로 들고 있는 시카고 상업거래소(CME) 연계거래는 한국거래소(KRX)에서의 주간 정규거래가 야간 시간에도 연속적으로 거래되도록 하기 위해 시카고 상업거래소의 전자거래시스템(Globex, 이하 ‘글로벡스’라 한다)을 이용하는 것으로, 위 거래는 한국거래소가 주체가 되어 한국거래소 정규시장과 동일한 상품이 상장되고, 국내법인 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 및 한국거래소의 규정이 적용되며, 거래참여 또한 국내회원사를 통해서만 가능하다. 위 거래는 글로벡스를 통해 체결되지만 이는 야간 거래를 위해 글로벡스의 매매시스템을 이용하는 것에 불과할 뿐 청산 및 결제는 한국거래소에 의해 이루어지고 한국거래소가 시장운영, 감시 등을 수행한다. 따라서 구 소득세법령이 시카고 상업거래소(CME) 연계거래와 이 사건 거래에 차이를 두었다고 하여 그것만으로 평등의 원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
• 바) 그 밖에 원고는, 코스피200옵션 선물거래와 이 사건 거래를 동일한 거래로 인식하여 이에 관한 분리 과세를 예측하지 못하였으므로 이 사건 처분은 위법하다는 취지로도 주장하나, 이러한 원고의 주장은 단순한 법률의 부지를 주장하는 것에 불과하므로, 위와 같은 사정만으로 이 사건 처분을 위법하다고 볼 수 없다.
• 라. 소결론 결국 이 사건 처분의 적법성을 다투는 원고 주장은 모두 받아들일 수 없다.

원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.