대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 인하여 발생하는 소득으로서 과세대상이 됨

사 건 2019구합74387 양도소득세부과처분무효확인 청구의 소 원 고 김○○ 피 고

○○○세무서장 변 론 종 결

2020. 7. 16. 판 결 선 고

2020. 9. 24.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2019. 3. 4. 원고에 대하여 한 2016년 귀속 양도소득세 25,613,162원(본세18,768,347원, 가산세 6,844,815원)의 부과처분은 무효임을 확인한다.

• 가. 원고는 2016년경 **증권 주식회사에 개설된 계좌를 통하여 주간에는 한국거래소(KRX) 파생상품시장에서 코스피200옵션을 거래하고, 정규시장이 종료된 후 야간에는 유럽파생상품거래소(EUREX, 독일에 개설되어 있는 파생상품거래소로서 이하 ‘유렉스’라 한다) 연계 코스피200옵션을 거래하였는데(이하 ‘이 사건 거래’라 한다), 이 사건 거래는 정규시장 종료 후 야간에 코스피200옵션을 기초자산으로 만기가 1일인 선물을 유렉스에 신규 상장하는 형태로 이루어졌다.
• 나. 피고는 2018. 9. 3. 원고가 이 사건 거래에 따른 국외 파생상품 거래분의 양도소득금액 377,866,950원에 대하여 양도소득세 확정신고를 하지 않았다는 이유로, 2018. 11. 5. 이 사건 거래를 통한 양도가액을 4,583,025,000원, 취득가액을 4,199,180,000원, 필요경비를 5,978,000원으로 산정하여 원고에게 2016년 귀속 양도소득세 25,613,162원(= 본세 18,768,347원 + 가산세 6,844,815원)을 과세예고통지 하였다.
• 다. 원고는 2018. 12. 4. 위 과세예고통지를 받고 과세전적부심사 청구를 하였으나, 피고는 2019. 1. 3. 불채택 결정을 하였고, 2019. 1. 9. 원고에게 2016년 귀속 양도소득세 25,613,162원(가산세 포함)을 결정·고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
• 라. 원고는 이에 불복하여 2019. 3. 4. 중부지방국세청장에게 이의신청을 하였으나, 중부지방국세청장은 2019. 4. 26. 원고의 이의신청을 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 5, 6호증, 을 제1, 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 거래는 국내시장 마감 후 해외시장에서 동일한 파생상품을 계속 연계하여거래하는 방식으로서 동일한 잔고와 대금이 국내, 해외로 이동하며 거래되는 방식일 뿐이고, 국내 자산의 하나인 파생상품을 거래한 것이지 별도의 해외자산을 거래한 것이 아니므로, 해당 과세기간 내에 이 사건 거래로 인한 손익과 국내 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도차익이나 양도손실을 모두 합산하여 전체 파생상품 거래를 기준으로 양도소득세의 과세표준을 산정하여야 한다. 그럼에도 피고는 2017. 12. 19. 폐지된 구 소득세법 제118조의2 제4호 에 근거하여 국내 거래분과 국외 거래분을 별도의 양도소득으로 분리하여 원고에게 양도차익이 발생하였다고 보아 이 사건 처분을 하였는바, 위 규정은 실질과세의 원칙 및 헌법상 국민의 재산권을 침해하는 위헌적 법률로서 무효이고, 이에 근거한 피고의 처분은 동일한 파생상품의 거래를 장 운영시간의 차이만으로 형식적으로 분리하여 과세함에 따라 실질과세의 원칙 및 과세형평의 원칙에 반하는 처분이며, 소득세법상 파생상품 거래에 따른 양도소득세 산정에 관한 법리를 중대하고 명백하게 위반하여 당연 무효의 처분에 해당한다.
• 나. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 이 사건 거래에 적용되는 근거 규정 및 법리

• 가) 양도소득세 부과의 근거 규정 구 소득세법(2016. 12. 20. 법률 제14389호로 일부개정되어 2017. 1. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제118조의2 제4호는 거주자의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득 중 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 발생하는 소득’을 과세대상 양도소득으로 규정하고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 대통령령 제27829호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제178조의2 제3항은 위 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’을 ‘ 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제5조 제2항 제2호 에 따른 장내파생상품’으로 규정하며, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제5조 제2항 제2호는 위 장내파생상품 중 하나로 ‘해외 파생상품시장(파생상품시장과 유사한 시장으로서 해외에 있는 시장을 말한다)에서 거래되는 파생상품’을 정하고 있다. 또한 자본시장법 제5조 제1항 제1호 내지 제4호는 선물, 옵션, 스왑, 그와 유사한 것으로서 대통령령으로 정하는 계약을 ‘파생상품’으로 규정하고 있다. 앞서 본 바와 같이 유렉스는 독일에 개설되어 선물 등이 거래되는 해외 파생상품거래소이고, 이 사건 거래는 해외 파생상품거래소, 즉 장내시장인 유렉스에서 코스피200옵션을 기초자산으로 하는 만기 1일의 선물을 거래하는 것인바, 이 사건 거래는 구 소득세법 시행령 제178조의2 제3항 의 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’의 거래에 해당하여 그 양도소득은 구 소득세법 제118조의2 제4호 에서 정한 ‘대통령령으로 정하는 파생상품 등의 거래로 인하여 발생하는 소득’으로서 과세대상이 된다.
• 나) 양도차익 산정의 근거 규정 구 소득세법 시행령 제178조의2 제5항 은 구 소득세법 제118조의2 제4호 에 따라 양도소득세를 과세하는 경우 양도차익의 산정에 관하여 구 소득세법 시행령 제161조의2 를 준용하도록 규정하고, 구 소득세법 시행령 제161조의2 는 코스피200선물과 코스피200옵션 및 이와 유사한 파생상품의 양도차익을 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익에서 그 계약에 대한 위탁수수료 등 기획재정부령으로 정하는 비용을 공제한 금액의 합계액’으로 정하고 있으며, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행규칙(2017. 3. 10. 기획재정부령 제604호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제76조의3은 ‘기획재정부령으로 정하는 방법에 따라 산출되는 손익’의 계산방법에 관하여 상세히 정하면서 선물의 경우 미결제약정 체결가격과 반대거래 체결가격 혹은 계약의 최종결제가격을 기준으로 매도가액과 매수가액 사이의 양도차익을 산정하도록 규정하고 있다. 이 사건 거래는 1일 만기의 코스피200옵션 선물거래로서, 구 소득세법 시행령 제161조의2 제4항, 제1항, 구 소득세법 시행규칙 제76조의3 제1항 에 따라 ① 미결제약정이 반대거래로 모두 소멸하면 매도가액과 매수가액의 차액에 거래승수를 곱하여 그 양도차익을 산정하고, ② 미결제약정이 잔존하는 경우에는 잔존 부분이 매도 포지션이면 매도가격과 최종결제가격의 차액에, 잔존 부분이 매수 포지션이면 최종결제가격과 매수가격의 차액에 각 거래승수를 곱하여 그 양도차익을 산정하는바, 업무규정 제75조의5 제3항, 제70조 제2항, 시행세칙 제55조, 제72조의9에 따른 전일 종가, 즉 이 사건 거래의 청산 및 최종결제를 위한 장개시전협의거래 가격이 결국 구 소득세법 시행규칙 제76조의3 에서 규정하는 ‘최종결제가격’에 해당한다.

2. 위헌·무효인 법령에 근거한 처분인지 여부

• 가) 특정 금융상품 거래로 인한 거래차익을 과세대상으로 삼을 것인지는 국가의 재정상황, 국민의 소득수준 등 제반 재정적·사회경제적 요인에 따라 결정되는 것으로서, 이는 원칙적으로 입법자의 입법형성 재량에 기초한 정책적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있으며, 그 입법의 내용이 헌법상 규정된 기본권이나 기본 원칙, 기본권 제한의 입법 한계, 그리고 당해 법률의 입법 목적 등에 비추어 자의적이거나 임의적이 아닌 합리적 범위 내의 것이라면, 이를 위헌이라고 할 수는 없다. 앞서 본 파생상품 거래에 관한 구 소득세법 등 관계법령의 내용 및 취지와 더불어, 앞서 인정한 사실에 의하면 이 사건 거래는 정규시장 종료 후 야간에 코스피200옵션을 기초자산으로 하여 만기가 1일인 선물을 유럽파생상품거래소인 유렉스에 상장하여 매도․매수하는 선물거래로서, 그 거래의 형태 및 내용에 비추어 해외 파생상품시장에서의 거래임은 명백하다. 따라서 단지 거래의 기초자산이 코스피200옵션이라거나, 국내 파생상품시장이 그 청산 및 결제절차에 연관됨으로써 코스피200옵션·선물거래와 이 사건 거래가 외관상 일련의 거래처럼 보인다는 사정만으로, 국내 파생상품시장에서의 거래와 이 사건 거래를 분리하여 양도소득세를 산정하도록 정한 구 소득세법 제118조의2 규정이 실질과세의 원칙에 반한다거나 과세형평의 원칙에 반하여 국민의 재산권을 침해하는 위헌적인 규정이라고 볼 수 없다.
• 나) 한편 2017. 12. 19. 법률 제15225호로 구 소득세법 제118조의2 제4호 가 삭제되고(2018. 1. 1.부터 시행), 구 소득세법 시행령 제159조의2 제1항 이 2018. 2. 13. ‘대통령령으로 정하는 파생상품’의 범위에 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)을 포함하는 취지로 개정되었는바, 이와 같이 개정된 소득세법령에 따르면, 해외 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득금액은 국내 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득금액과 합산하여 과세하게 된다. 그러나 이러한 소득세법령의 개정은 금융상품의 해외투자가 용이해진 현실을 반영하여 정책적인 고려를 통해 조세제도를 개선한 것일 뿐이고, 이로써 국내․해외 파생상품시장에서의 거래로 인한 양도소득세 납세에 있어 모든 납세의무자가 더 유리해졌다거나, 구 소득세법령에 따른 과세가 실질과세원칙에 위반되는 것으로 볼 수 없는바 이는 위 제118조의2 제4호를 삭제한 개정 소득세법이 그 시행일을 2018. 1. 1.로 하면서 구 소득세법령의 적용을 배제하는 경과규정을 두지 않은 점에 비추어 보더라도, 위와 같은 법률의 개정이 재산권 침해에 따른 위헌성을 제거하기 위한 것이라거나, 어떠한 반성적 고려에서 이루어진 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 거래에 있어 구 소득세법령을 적용하여 분리 과세하는 것이 결과적으로 개정된 소득세법령을 적용하여 합산 과세하는 것에 비하여 원고에게 불리하다고 하여, 그와 같은 사정만으로 이 사건 거래에 적용되는 구 소득세법령이 실질과세의 원칙에 반한다거나 헌법상 국민의 재산권을 침해하여 위헌·무효라고 볼 수는 없다. 이와 전제를 달리하는 원고의 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 위법·무효 여부

• 가) 세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득, 수익, 재산, 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용되어야 하고(실질과세의 원칙, 국세기본법 제14조 제2항) 세법의 해석, 적용에 있어서는 과세의 형평과 당해 조항의 합목적성에 비추어 납세자의 재산권이 부당히 침해되지 아니하도록 하여야 한다(세법해석의 기준, 국세기본법 제18조 제1항, 대법원 1993. 8. 24. 선고 93누7075 전원합의체 판결 등 참조).
• 나) 구 소득세법 제94조 제1항 5호 는 대통령령으로 정하는 파생상품의 거래로 인하여 발생하는 소득에 대해 양도소득세를 부과하도록 규정하고, 제102조는 제94조제1항 각 호의 소득별로 구분하여 계산하되, 양도차손이 발생한 자산이 있는 경우에는 각 호별로 해당 자산 외의 다른 자산에서 발생한 양도소득금액에서 양도차손을 공제하도록 규정하고 있으나, 구 소득세법 시행령 제159조의2 는 위 ‘대통령령으로 정하는 파생상품’ 등의 범위를 장내파생상품 중 해외 파생상품시장에서 거래되는 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제2호)을 제외한 나머지 파생상품(자본시장법 제5조 제2항 제1, 3호)으로 규정하고 있다. 그리고 구 소득세법이 이 사건 거래와 같은 국외자산을 국내자산과 구분하여 별도의 조문에서 규정하면서 과세표준과 세액을 별도로 계산하도록 규정함으로써 국외자산의 거래로 인한 양도차손이 발생하더라도 법 제102조 제1항 제3호가 정한 양도소득의 통산 범위에서 제외하도록 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 처분은 이와 같이 국내자산과 국외자산의 양도로 발생한 양도차익을 구분하여 통산하도록 정한 구 소득세법령에 따라 한국거래소에서의 거래와 유렉스에서의 이 사건 거래에서 발생하는 각 양도차익을 별도로 산정하여 양도소득세를 부과하였으므로 거래의 실질 내용에 따라 부과된 것으로서 실질과세의 원칙에 부합한다고 할 것이고, 원고의 주장과 같이 국내자산과 국외자산을 합산할 경우와 비교하여 부과처분의 결과가 달라진다는 점은 이 사건 거래의 파생상품을 국외자산으로 정한 데에서 비롯된 부득이한 결과일 뿐이므로 이와 같은 사정만으로 과세형평의 원칙 또는 실질과세의 원칙에 위반하였다고 볼 수는 없다.
• 다) 원고는, 코스피200옵션 선물거래와 이 사건 거래는 그 실질에 있어서 동일하므로, 이를 분리하여 과세하는 것은 실질과세의 원칙 또는 과세형평의 원칙에 반하여 위법하다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 앞서 본 바와 같이 이를 분리하여 과세하도록 규정한 구 소득세법령의 문언에 반하여 받아들일 수 없다(을 제2호증의1, 2의 각 기재에 따르면, 이 사건 거래는 국내 파생상품시장에서의 포지션 보유 여부와 관계없이 유렉스에서 거래가 가능한 것으로, 유렉스 거래시간 중에 해당 상품을 신규로 매수 또는 매도 거래를 한 후 당일 이를 반대 거래하는 경우에는 유렉스에서만 거래손익이 발생할 수 있는 등, 코스피200옵션 선물거래와 실질적으로 동일하다고 볼 수 없는바, 이러한 점에 비추어 보더라도 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다).
• 라) 결국, 이 사건 처분에 중대·명백한 하자가 있음을 전제로 하는 원고의 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.