원고가 주장하는 금원이 양도소득세 필요경비로 인정할 수 있는지 여부

사 건 2019구단6264 양도소득세부과처분취소 원 고 김 피 고 동세무서장 변 론 종 결

2021. 9. 16. 판 결 선 고

2021. 10. 28.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 원고에 대하여 한 2014. 1. 8.자 2006년 귀속 양도소득세 528,224,840원(가산세 포함)의 부과처분과 같은 달 7.자 2008년 귀속 양도소득세 138,786,100원(가산세 포함)의 부과처분을 모두 취소한다.

1. 처분의 경위(다툼 없는 사실)

• 가. 부동산중개업자인 유AA는 재단법인 천주교 수원BB 유지재단(이하 ‘소외 재단’ 이라고 한다) 소유의 용인시 기흥읍 신갈리 일대 임야를 매수하여 지상에 빌라를 신 축․분양하는 사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)을 시행하기 위하여 투자자를 물색 하던 중 2002. 12. 26. 정CC, 박DD과 함께 소외 재단으로부터 같은 리 46-1 임야 5,574㎡ 중 도로 및 공원부지 면적 합계 2,040㎡(용인시가 소유권을 취득하였다.)를 제외한 나머지 3,534㎡, 같은 리 46-3 임야 200㎡, 같은 리 4*6-4 임야 50㎡를 합계 1,600,000,000원에 매수하고, 같은 날 박DD의 돈으로 계약금 150,000,000원을 지급하였다 {위 매매계약서 매수인란에 기재된 이EE은 유AA의 처이고, 유FF은 유AA의 동생으로서 모두 유AA에게 명의만 빌려준 것이다. 한편 위 매매계약 체결 이후 위 토지 중 일부가 추가로 도로부지에 편입되어 매매대상 면적이 축소됨에 따라 매매대금이 1,552,600,000원으로 줄었다(이하 위 매수 토지 면적 합계 3,784㎡ 중 도로부지에 추가 편입되지 않은 잔여지를 ‘이 사건 토지’라고, 이에 관한 위 매매계약을 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다). }.
• 나. 원고는 2003. 2. 11. 이 사건 사업에 700,000,000원을 투자하기로 하면서 강GG 와의 사이에 ① 강GG는 위 사업 및 이 사건 토지에 관한 원고의 업무를 포괄적으로 대행하고, ② 원고는 강GG의 위 대행 업무수행 결과 발생할 순이익의 35%를 강GG 에게 지급하기로 하는 내용의 자문계약(이하 ‘이 사건 자문계약’이라고 한다)을 체결하 였다.
• 다. 이 사건 매매계약상 중도금 및 잔금은 원고의 투자금 700,000,000원과 박DD의추가(위 가.항 기재와 같이 박DD은 이 사건 매매계약금 150,000,000원을 부담하였다.) 투자금 210,000,000원 및 이 사건 토지 지상에서 시행될 빌라 신축공사의 시공을 맡기는 조건으로 빌린 고HH의 돈 500,000,000원(이하 ‘이 사건 차용금’이라고 한다)으로 지급되었고, 이후 위 토지는 택지조성을 위하여 분할되었는바 그중 ① 같은 시 기흥구 신갈동 46-3 임야 200㎡, 같은 동 46-4 임야 44㎡, 같은 동 46-7 임야 27㎡, 같은동 46-14 임야 146㎡는 정CC 앞으로(위 매매계약상 위 각 토지 해당부분의 매매대금은 원고와 박DD이 마련한 것으로 실제 소유자는 원고와 박DD이다.), ② 같은 동 46-12 임야 360㎡, 같은 동 46-13 임야 307㎡는 이EE 앞으로(위 매매계약상 위 각 토지 해당부분의 매매대금은 원고가 마련한 것으로 실제 소유자는 원고이다.), ③같은 동 4*6-10 임야 705㎡는 고HH 앞으로(위 매매계약상 위 토지 해당부분의 매매대금은 이 사건 차용금으로 지급된 것인바, 그 상환을 담보하기 위함이다.) 각 소유권 이전등기가 마쳐졌다.
• 라. 이 사건 사업 진행이 원활하지 못하여 위 다.항 기재 공사가 시작되지 않자 고HH는 이 사건 차용금 상환을 요구하였고, 2005. 6. 중순경 원고에게 위 다.의 ③항 기 재 토지를 580,000,000원에 매도하면서 소유권이전등기에 필요한 서류 일체를 교부하 고, 유AA에게 이 사건 차용금의 차용증을 돌려주었다 1).
• 마. 위 라.항 기재 매매계약에 따른 소유권이전등기가 마쳐지지 않던 중 강GG가 주 식회사 새**(이하 ‘소외 회사’라고 한다)을 매수자로 물색해오자, 원고, 박DD, 유AA는 이 사건 사업을 포기하기로 하고 소외 회사에게 2006. 12. 28. 위 다.의 ②, ③항기재 토지를, 2008. 7. 10. 위 다.의 ①항 기재 토지를 각 매도하는 등 이 사건 토지 전부를 합계 6,979,134,000원(이하 ‘이 사건 양도가액’이라고 한다)에 매도(그중 원고가 실제 소유자인 위 ②, ③항 기재 토지 전부에 관한 부분을 이하 ‘제1양도’라고, 위 ①항기재 토지 중 박DD의 지분을 제외한 나머지 원고의 지분에 관한 부분을 ‘제2양도’라고 한다)하였는바, 이 사건 양도가액 중 제1양도에 해당하는 부분은 2,675,066,000원(이하 ‘제1양도가액’이라고 한다)이고, 제2양도에 해당하는 부분은 779,245,283원(이하‘제2양도가액’이라고 한다)이다.
• 바. 유AA는 원고 및 박DD과의 사이에 이 사건 사업 시행에 관한 동업약정(원고와 박DD 사이의 약정은 민법상 조합에 해당하는바, 이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)을 체결하였고, 이 사건 차용금 등 자신이 출연한 위 약정상 지분비율이 26%라고 주장하 면서, 이 사건 양도가액에서 이 사건 토지 개발비용 {소외 회사는 이 사건 양도가액 중 위 다.의 ②항 기재 토지에 해당하는 매매대금을 위 토지의 소유권 명의자인 이EE 명의의 은행 계좌로 송금하였는데, 강GG가 위 계좌에서 인출하여 이 사건 자문계약상 업무를 수행하면서 사용한 돈을 제외한 나머지 330,183,524원(이하 ‘이 사건 용역비’라고 한다)에 관하여, 유AA는 택지조성 등 이 사건 토지 개발에 상응한 기여분이라고 주장하면서 이 사건 용역비를 위 계좌에서 임의 인출하였다 2). } 등을 공제한 잔액의 26%에 해당하는 금액의 지급을 청구하는 소를 제1, 2양도가액을 수입한 원고를 상대로 제기하였으나, ① 이 사건 차용금의 차주는 유AA가 아니라 원고로서, 이 사건 사업에 출연한 것이 없는 유AA가 이 사건 약정상 조합원 지위에 있음을 전제로 한 정산금 청구는 이유 없고, ② 택지조성 등 이 사건 토지 개발에 기여한 유AA의 몫이 이 사건 용역비를 초과한다고 인정할 만한 증거가 없으므로, 초과를 전제로 한 기여금청구 역시 이유 없음을 이유로 패소하였다(수원지방법원 2011. 1. 13. 선고 2010가합739 판결, 이하 ‘제1선행판결’이라고 한다).
• 사. 피고는 이 사건 용역비를 필요경비에 산입하여 원고에 대하여 2014. 1. 7.에는 2008년 귀속분 544,315,610원의, 같은 달 8.에는 2006년 귀속분 912,991,640원과 2009년 귀속분 125,441,000원의 각 양도소득세 3) 를 경정‧고지하였고, 이에 불복한 원고의 이의신청 및 조세심판에 따른 재조사 결과 피고는 2017. 3. 23. 원고에 대하여 제1양도에 관한 2006년 귀속분 528,224,840원(제1양도가액 4) 에서 ① 이 사건 매매계약상 매매대금 중 제1양도대상 부분에 해당하는 1,153,499,408원 5), ② 기타 필요경비 6) 중 제1양도가액에 대응하는 7) 460,585,603원을 각 공제한 금액을 양도차익으로 하였다.) 및 제2양도에 관한 2008년 귀속분 138,786,100원(제2양도가액에서 ① 이 사건 매매계약상 매매대금 중 제2양도대상 부분에 해당하는 197,010,752원, ② 기타 필요경비 중 제2양도가액에 대응하는 416,725,246원을 각 공제한 금액을 양도차익으로 하였다.)의 각 양도소득세를 경정‧고지(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다.

2. 원고와 유AA의 법률관계

• 가. 원고 주장의 요지 유AA가 이 사건 용역비 외에 추가로 지출한 이 사건 토지 개발비용 중 원고의 이 사건 약정상 지분비율에 해당하는 210,230,434원은 필요경비에 해당한다.
• 나. 관계 법령 구 소득세법 시행령(2008. 10. 7. 대통령령 제21062호로 개정 8) 되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제163조 제3항은 “법 제97조 제1항 제2호에서 ‘자본적지출액 등 으로서 대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말 한다.”라고 규정하면서, 제1호는 “제67조 제2항의 규정을 준용하여 계산한 자본적 지출액”을, 제3호는 “양도자산의 용도변경ㆍ개량 또는 이용편의를 위하여 지출한 비용”을 각 규정하고 있다.
• 다. 인정사실

(1) 고HH는 1의 라.항 기재 매매대금을 전부 지급한 원고의 요구에도 불구하고 소외 회사로부터 지급받은 이 사건 양도가액 중 1의 다. ③항 기재 토지에 해당하는 돈의 반환을 거부한 것으로 횡령죄의 유죄판결을 선고받았고, 위 판결은 그대로 확정되었다 (각주 1 참조)

(2) 원고는, 이 사건 양도가액 중 제2양도가액을 제외한 나머지 부분은 이 사건 약정 상 지분비율에 따라 정산되어야 한다고 주장하면서, 유AA를 상대로 이 사건 용역비 중 유AA의 몫을 초과하는 액수 상당 부당이득 반환 청구의 소를 제기하였으나, 제1 선행판결과 같은 이유 즉, 유AA를 이 사건 약정상 조합원으로 볼 수 없음을 이유로 패소하였고(각주 2의 판결은 이 사건 용역비에 관하여, 원고가 유AA에게 정산금으로 지급한 것이 아니라고 판시하였다.), 위 판결은 그대로 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을3호증의 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 위 인정사실에 의하면, 원고와 유AA 사이의 이 사건 약정은 민법상 조합이 아니라 위임 유사계약에 해당한다고 할 것이다(각주 2의 판결은 이 사건 차용금의 차주가 유 AA가 아니라고 판시한 점에 있어서는 제1선행판결과 같고, 그 차주가 이 사건 약정 상 조합이라고 판시한 점에 있어서는 제1선행판결과 상이한바, 두 판결은 이 사건 사 업에 출연한 것이 없는 유AA를 위 약정상 조합원으로 볼 수 없다는 점에 있어서는 동일하다. 고HH가 원고가 아닌 유AA에게 1의 라.항 기재 차용증을 돌려준 것은, 법률전문가가 아닌 고HH로서는 이 사건 차용금의 법적 차주가 누군지 애매한 상황에서 자신을 이 사건 사업에 끌어들인 유AA에게 차용증을 돌려주는 것이 합당하다고 생각했기 때문이다.). 그런데 원고 주장의 비용은 원고로부터 이 사건 토지 개발(택지조성)을 위임받은 유AA가 그 업무를 수행하기 위하여 지출한 것이므로, 유AA의 사업소득금액 계산에 있어서는 필요경비에 산입할 수 있으나 9), 원고의 제1, 2양도소득금액계산에 있어서는 10) 필요경비로 볼 수 없다. 즉 원고의 위 소득금액 계산에 있어서는 유AA의 위임사무 수행에 대한 대가로서 일반적으로 용인되는 통상적인 수준에서 유AA에게 지급된 것이 필요경비에 해당한다 고 할 것인데(각주 7의 법 제27조 제1항 참조), 위 사무 수행에 대한 대가로서 지급한 것에 해당함을 원고가 자인한 이 사건 용역비는(각주 2 판결 참조) 1의 사.항 첫머리에서 본 바와 같이 필요경비에 산입되어 이 사건 처분이 이루어졌고, 위 용역비 외에 유AA에게 위임사무 수행에 대한 대가로 지급한 돈이 없음은 원고도 자인하고 있다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

3. 원고와 강GG의 법률관계

• 가. 원고 주장의 요지 제1선행판결 확정 이후 2011. 11.경 강GG와의 사이에 이 사건 양도가액의 정산에 관한 합의를 하였고, 강GG에게 위 합의에 따른 정산금을 지급하라는 취지의 판결(인 천지방법원 2015. 3. 27. 선고 2014가합7106 판결, 이하 ‘제2선행판결’이라고 한다)이 선고되어 확정되었는바, 이에 따라 강GG에게 지급하여야 할 449,286,000원은 필요경비에 해당한다.
• 나. 관계 법령 시행령 제163조 제5항은 “법 제97조 제1항 제4호에서 ‘양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것’이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것을 말한다.”라고 규정하면 서, 제1호 전단은 “법 제94조 제1항 각호의 자산을 양도하기 위하여 직접 지출한 비 용”을 규정하고 있다.
• 다. 인정사실

(1) 강GG가 제기한 소에 대하여 원고가 답변서를 제출하지 아니하여 제2선행판결 은 변론 없이 선고되었고, 원고가 항소하지 아니하여 그대로 확정되었다.

(2) 제2선행판결 확정 이후 원고는 2017. 3.경 강GG와의 사이에 이 사건 처분이 취 소될 경우 지급받을 국세환급금을 강GG에게 양도하는 것으로 위 판결의 이행에 갈음 하기로 합의(이하 ‘이 사건 합의’라고 한다)하였다.

(3) 강GG는 2018. 6. 15. 2017년 귀속 종합소득세 505,280원을 신고․납부함에 있 어서 380,000,000원을 이 사건 합의에 기한 총수입금액으로, 370,510,000원을 필요경비로 각 산정하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑8호증, 갑9호증, 갑11호증의 1의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 라. 판단 위 인정사실만으로는 원고 주장의 비용이 제1, 2양도소득금액을 계산함에 있어 공제 하여야 할 필요경비에 해당한다고 볼 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 양도소득금액을 계산할 때 필요경비에 산입할 금액은 해당 과세기간의 양도가액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이어야 하는데(각주 7의 법 제27조 제1항 참조), 원고 주장의 비용은 제1, 2양도대상을 양도하기 위하여 직접 지출한 것으로 제1, 2양도가액에 대응하는 일반적으로 용인되는 통상적인 것보다 훨씬 고액이다(2014. 7. 29. 공인중개사법 시행규칙이 시행되기 전의 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제20조 제4항 은 “법 제32조 제3항의 규정에 따라 주택 외의 중개대상물에 대한 중개수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천분의 9이내에서 중개의뢰인과 중개업자가 서로 협의하여 결정한다.”라고 규정하고 있는바, 이에 따른 제1, 2양도 중개수수료의 상한은 약 31,000,000원 11) 에 불과하고, 이에 해당하는 비용은 1의 사. 각 ②항 기재와 같이 이미 필요경비에 산입되어 이 사건 처분이 이루어졌다.). 결국 중개수수료 외의 이 사건 자문계약상 업무수행에 대한 대가가 원고 주장의 비 용에 해당하는데, 이 사건 합의에 따라 실제로 강GG에게 지급되지 않았을 뿐만 아니 라 제1, 2양도 자체와 직접 관련도 없으므로(각주 7의 법 제33조 제1항 제13호 참조),필요경비로 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

이 사건 처분은 적법하므로, 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기 각한다.

1. 서울고등법원 2011. 9. 30. 선고 2011노1166 판결 참조

2. 수원지방법원 안양지원 2016. 8. 26. 선고 2015가합104539 판결 참조

3. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제94조 제1항은 “양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.”라고 규정하면서, 제1호는 “토지의 양도로 인하여 발생하는 소득”이라고 규정하고 있다.

4. 법 제95조 제1항은 “양도소득금액은 제94조의 규정에 의한 양도소득의 총수입금액(이하 ‘양도가액’이라 한다)에서 제97조의 규정에 의한 필요경비를 공제하고, 그 금액(이하 ‘양도차익’이라 한다)에서 장기보유특별공제액을 공제한 금액으로 한다.”라고, 같은 조 제5항은 “양도소득금액의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 각 규정하고 있다.

5. 법 제97조 제1항은 “거주자의 양도차익의 계산에 있어서 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각호에 규정하는 것으로 한다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “취득가액”을 규정하고 있다.

6. 법 제97조 제1항 제2호는 “자본적지출액 등으로서 대통령령이 정하는 것”을, 같은 항 제4호는 “양도비 등으로서 대통령령이 정하는 것”을 각 규정하고 있다.

7. 법 제118조는 “제27조․제33조의 규정은 양도소득세에 이를 준용한다.”라고, 제27조 제1항은 “사업소득금액의 계산에 있어서 필요경비에 산입할 금액은 당해연도의 총수입금액에 대응하는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것의 합계액으로 한다.”라고, 제33조 제1항은 “거주자가 당해연도에 지급하였거나 지급할 금액중 다음 각 호에 규정하는 것은 사업소득금액의 계산에 있어서 이를 필요경비에 산입하지 아니한다.”라고 규정하면서, 제13호에서 “각 연도에 지출한 경비중 대통령령이 정하는 바에 의하여 직접 그 업무에 관련이 없다고 인정되는 금액”이라고 규정하고 있다.

8. 이 사건 제1양도부터 제2양도까지 사이에 수 회 개정되었으나, 이 사건에 적용되는 부분은 실질적 내용이 동일하다.

9. 각주 7 참조

10. 법 제92조 제1항은 “거주자의 양도소득에 대한 과세표준은 종합소득에 대한 과세표준과 구분하여 계산한다.”라고 규정하고 있다.

11. (2,675,066,000원 + 779,245,283원) × 0.009