원고는 피고를 대위하여 소외인에게 말소등기절차를 구할 수 있음

사 건 2018가단560759 근저당권말소 원 고 대한민국 피 고 파산자 AAA의 파산관재인 DDD 변 론 종 결

2019. 4. 9. 판 결 선 고

2019. 5. 7.

1. 피고는 BBB에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 서울지방법원 등기소 1997. 9. 12. 접수 제**호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 CCC에 대한 국세체납액을 징수하기 위하여 별지 목록 기재 각 부동산 (이하 ‘이 사건 부동산’)에 관하여 1998. 4. 24. 압류등기를 마쳤다.
• 나. AAA는 1997. 9. 12. 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액100,000,000원, 채무자 CCC로 정하여 서울지방법원 등기소 접수 **호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’)를 마쳤다.
• 다. AAA는 2014. 7. 28. 파산선고(지방법원 2014하합)를 받았고, 피고가 AAA(이하 ‘파산자 AAA’)의 파산관재인으로 선임되었다.
• 라. 김경철이 성원건설 주식회사를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 위 양당사자는 2002. 5. 15. 아래와 같은 내용으로 조정하였다(고등법원 2001나, 아래와 같은 내용이 기재된 조정조서를 ‘이 사건 조정조서’).

1. CCC은 파산자 AAA에게 2004. 12. 31.까지 5억 원을 지급한다.

2. 제1항이 전부 이행되면, 파산자 AAA은 CCC에게 고양시 일산구 풍동 답 ㎡에 관하여 1997. 9. 12. 지방법원 지원 일산등기소 접수 제호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 지방법원 1997. 1. 30.자 97카단** 가처분 결정의 집행을 해제한다.

3. CCC가 2004. 12. 31.까지 제1항을 이행하지 못한 때에는, 제1항의 이행에 갈음하여 조정참가인 EEE는 파산자 AAA에게 고양시 일산구 풍동 답 ㎡에 관하여 2005. 1. 5. 대물변제를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행한다.

4. 제1항 또는 제3항이 이행되면, 원고의 피고에 대한 채무는 모두 소멸한다.

5. 제1항 또는 제3항이 이행되면, 피고는 이 사건 부동산에 관하여 지방법원 등기소 1997. 9. 12. 접수 제호로 설정된 근저당권을 CCC 또는 CCC가 지정한 제3자에게 양도하고, 지방법원 1997. 1. 22.자 97카단** 가압류결정의 집행을 원고가 요구하는 시기에 해제한다.

6. CCC는 파산자 AAA에 대한 나머지 청구를 포기한다.

7. 제1심과 항소심의 소송비용은 각자 부담한다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1~4호증의 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 조정조서 제1항에 따라 CCC는 파산자 AAA에게 채무를 변제하였으므로, 이 사건 조정조서 제4항에 따라 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 모두 소멸하였다. 설령 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 소멸되지 않았다고 하더라도 10년의 시효기간이 도과하여 시효로 소멸하였다. 따라서 원고는 CCC의 채권자로서 CCC를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구한다.
• 나. 판단

1. CCC가 이 사건 변론종결일 현재 무자력 내지 채무초과 상태인 사실 및 CCC가 파산자 AAA를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소를 제기하여 2002. 5. 15. 조정이 성립하였으나, 그로부터 10년이 지났으므로 이 사건 조정조서에 기하여 CCC가 이 파산자 성원건설을 상대로 행사할 수 있는 권리도 시효로 소멸한 것으로 보이고, 그 후로 이 사건 변론종결일에 이르기까지 CCC가 파산자 AAA 및 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하고 있지 않은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되므로, CCC를 대위하는 원고의 피고에 대한 이 사건 청구는 보전의 필요성이 인정된다.

2. 다음으로 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권의 존부에 관하여 본다. 원고가 제출한 증거만으로는 CCC가 파산자 AAA에게 이 사건 조정조서 제1항에서 정한 채무를 변제하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권이 변제로 소멸하였다고 보기는 어렵다. 그러나 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 민법상 소멸시효기간이 10년인데, 이 사건 소제기일을 기준으로 하여도 이 사건 근저당권이 설정된 이후 21년이 지났음이 역수상 명백하므로, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채권은 이미 시효로 소멸하였다.

3. 따라서 피고는 이 사건 부동산의 소유권자인 BBB에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

원고의 청구는 정당하므로 받아들이기로 하여 주문과 같이 판결한다.