근저당권말소

사 건 2017나69311 원고, 항소인 전** 피고, 피항소인 대한민국 제1심 판 결

2017. 6. 14. 변 론 종 결

2017. 12. 22. 판 결 선 고

2018. 1. 19.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 청구취지 피고 대한민국은 ○○시 ○○면 ○○리 ○ 과수원 3,174㎡에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2012. 7. 11. 접수 제99177호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

• 가. 원고 소유의 ○○시 ○○면 ○○리 ○ 과수원 3,174㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라한다)에 관하여 채권최고액 192,000,000원, 채무자 원고, 근저당권자 김□□로 하여 수원지방법원 화성등기소 2012. 7. 11. 접수 제99177호로 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)가 마쳐졌다.
• 나. 이 사건 근저당권에 관하여 근저당권자 이△△, 2015. 6. 11. 확정채권양도를 원인으로 하여 같은 등기소 2015. 6. 16. 접수 제128326호로 근저당권이전의 부기등기가 마쳐졌다.
• 다. 피고 대한민국은 2016. 8. 10. 이△△에 대한 국세채권을 가지고 이△△이 원고에 대하여 가지고 있는 위 근저당권부채권을 압류하여, 이 사건 부동산에 관하여 같은 등기소 2016. 8. 24. 접수 제143430호로 근저당권부채권압류등기(이하 ‘이 사건 압류등기’라고 한다)를 마쳤다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 관련 법리 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. 한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효라고 할 것이고, 근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결).
• 나. 이 법원 증인 이△△의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 김□□는 원고와 공동으로 투자하기로 하고 이 사건 근저당권을 설정 받았으나 이후 특별히 투자한 것이 없어 원고에게 어떠한 채권도 갖고 있지 않고, 이후 이△△이 투자를 해 본다 하여 이사건 근저당권에 관하여 부기등기를 마쳤으나, 이△△ 역시 특별히 원고에게 투자한 것이 없어 원고에 대하여 아무런 채권을 갖고 있지 않은 사실이 인정된다.
• 다. 그렇다면 이 사건 근저당권은 그 피담보채권이 존재하지 아니하므로 말소되어야하고, 피고 대한민국의 압류 역시 존재하지 아니하는 채권을 대상으로 삼은 것이어서 효력이 없으므로, 결국 피고 대한민국은 이 사건 근저당권의 말소에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

결국 원고의 피고에 대한 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 주문과 같이 판결한다.