채무자가 피고에게 어음을 발행하고 어음공정증서를 작성한 행위가 사해행위에 해당하는지 여부

사 건 2017가합21568 사해행위취소 원 고 대한민국 피 고 BBB 변 론 종 결

2020. 6. 10. 판 결 선 고

2020. 7. 22. 주 문

1. 소외 CCC가 피고에게 한 별지 목록 기재 각 약속어음의 발행행위를 취소한다.

2. 피고는 원고에게 X,XXX,XXX,XXX원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

3. 이 사건 원상회복 청구 중 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.

4. 소송비용 중 1/5은 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 청구취지 주문 제1항 및 주위적으로, 피고는 소외 CCC에게 공증인가 법무법인 HH 작성 20XX년 증서 제XXX호, 20XX년 증서 제XXX호, 20XX년 증서 제XX호, 20XX년 증서 제XX호, 20XX년 증서 제X호 각 집행력 있는 공정증서 원본을 인도하라. 예비적으로, 피고는 원고에게 X,XXX,XXX,XXX원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유

• 가. 소외 CCC는 형제인 DDD, EEE, FFF, GGG와 공동상속한 공유재산과 관련하여 분쟁이 있었고, 2010년경 OOOO지방법원 XXXX가합XXXXX호로 위 형제들을상대로 공유재산에 대한 공유물분할소송을 제기한 이래로 현재까지 위 형제들과 다수의 소송을 진행하고 있는바, KKK은 CCC의 소송대리인으로서 위 소송들을 진행하였다.
• 나. 피고는 KKK의 처남이고, OOOO. OO. O.부터 OOOO. OO. O.까지는 법무법인 HH소속 직원으로, OOOO. OO. O.부터 현재까지 변호사 KKK 법률사무소의 직원으로 근무하고 있다.
• 다. CCC는 OOOO. OO. O.부터 OOOO. O. OO.까지 피고에게 아래 표 기재와 같이 5회에걸쳐 각 약속어음을 발행였하고(이하 ‘이 사건 각 약속어음’이라 하고, 각 약속어음을지칭할 경우에는 아래 표 기재 순번에 따라 ‘이 사건 제○ 약속어음’이라 한다), 같은날 ‘CCC가 피고에게 어음금의 지급을 지체할 때에는 피고로부터 즉시 강제집행을당하여도 이의가 없음을 인낙한다.’는 내용으로 약속어음 공정증서의 작성을 촉탁하여아래 표 기재와 같은 각 공정증서(이하 ‘이 사건 각 공정증서’라 하고, 각 공정증서를지칭할 경우에는 아래 표 기재 순번에 따라 ‘이 사건 제○ 공정증서’라 한다)가 작성되었다. 순번 발행일 액면금(원) 증서번호 1 OOOO. OO. O. XXX,XXX,XXX 공증인가 법무법인 HH 증서 20XX년 제XXX호 2 OOOO. OO. OO. XXX,XXX,XXX 공증인가 법무법인 HH 증서 20XX년 제XXX호 3 OOOO. O. OO. XXX,XXX,XXX 공증인가 법무법인 HH 증서 20XX 제XX호 4 OOOO. O. OO. XXX,XXX,XXX 공증인가 법무법인 HH 증서 20XX년 제XX호 5 OOOO. O. OO. X,XXX,XXX,XXX 공증인가 법무법인 HH 증서 20XX년 제X호 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 5호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재,변론 전체의 취지

• 가. 피고의 주장 피고는 CCC에게 이 사건 제2, 3, 4 약속어음을 반환하였고, 위 각 약속어음에 기 한 강제집행을 통하여 추심한 추심금 합계 XX,XXX,XXX원도 반환하였으므로, 이 사건 소중 위 각 약속어음에 대한 부분은 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.
• 나. 판단 채권자가 채무자의 부동산에 관한 사해행위를 이유로 수익자를 상대로 그 사해행위의 취소 및 원상회복을 구하는 소송을 제기하여 그 소송계속 중 위 사해행위가 해제 또는 해지되고 채권자가 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 벌써 채무자에게 복귀한 경우에는, 특별한 사정이 없는 한, 그 채권자취소소송은 이미 그 목적이실현되어 더 이상 그 소에 의해 확보할 권리보호의 이익이 없어진다(대법원 2008. 3.27. 선고 2007다85157 판결 참조). 한편, 채무자가 강제집행을 회피할 목적으로 자기의 사실상 유일한 재산을 제3자에게 무상으로 양도한 행위는 다른 파산채권자들과의 관계에서 사해행위가 되고, 그 제3자가 양수채권을 추심하여 그 돈을 채무자에게 주었다고 하더라도 그로써 그 사해행위의 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 원상회복 되었다고 볼 것은 아니므로, 그 금액 상당을 원상회복이나 가액반환의 범위에서 공제할 것은 아니다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2012다211 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2014다3924판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 을 제22, 24, 25호증의 각 기재만으로는이 사건 제2, 3, 4 약속어음의 발행행위가 해제 또는 해지되었다고 인정할 수 없고, 피고의 주장과 같이 피고가 받은 추심금을 CCC에게 반환하였다고 하더라도 원고가 사해행위 취소에 의해 복귀를 구하는 재산이 CCC에게 복귀하였다고는 볼 수 없어 그금액 상당을 원상회복이나 가액반환의 범위에서 공제할 것은 아니므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

• 가. 피보전채권의 성립

1. 갑 제1, 22호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, CCC는 아래 표와 같이 조세를 체납한 사실을 인정할 수 있고, 국세채권이 채권자취소권의 피보전채권으로 인정되는 경우 그 채권액에 사해행위 이후 사실심 변론종결시까지 발생한 가산금도 포함되므로(대법원 2007. 6. 29. 선고 2006다66753 판결 참조), 이 사건 변론종결일에 가까운 20XX. XX.경 당시 가산금 등을 포함한 체납액 합계 X,XXX,XXX,XXX원(이하 ‘이 사건 조세채권’이라 한다)이 모두 이 사건 채권자취소권의 피보전채권이 된다. -체납명세 생략-

2. 피고는 순번 9번 양도소득세에 관하여, CCC에 대한 조세심판원의 결정에 따라 양도소득세 부과처분이 취소되었으므로 위 조세채권은 존재하지 않는다고 주장한다. 을 제21호증의 기재에 의하면, 조세심판원은 2017. 5. 29. ‘OO세무서장이 20XX. XX. XX. CCC에게 한 2012년 귀속 양도소득세 X,XXX,XXX,XXX원의 부과처분은 X,XXX,XXX,XXX원을 유상양도분에 대한 대가로 보아 그 과세표준 및 세액을 경정하고,나머지 청구는 이를 기각한다.’라는 결정(조심OOOO서OOO)을 한 사실은 인정되나, 한편 갑 제31호증의 기재에 의하면, OO세무서에서 20OO. O. OO. 위 결정에 따라 당초 부과금액에서 X,XXX,XXX,XXX원을 감액하여 X,XXX,XXX,XXX원을 부과한 사실이 인정되므로, 위 부과금액에 가산금 등을 더한 X,XXX,XXX,XXX원을 체납액으로 인정할 수 있다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 피고는, 위 각 조세채권 중 이 사건 각 약속어음이 발행된 이후 발생한 순번 8, 9, 10번 양도소득세 채권은 피보전채권에서 제외되어야 한다고 주장한다. 채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있 는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고, 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며, 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될수 있다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 등 참조). 순번 9번 양도소득세에 관하여 보건대, 갑 제2, 7, 8, 9호증, 을 제21호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, CCC와 DDD 등의 공유물분할소송(OOOO지방법원 OOOO가합OOOOO호)에서 20OO. O. OO. 조정이 성립된 사실, 위 조정에 따라 20OO. O. O. CCC는 DDD, EEE 등으로부터 서울 OOO OO동 XXX-X 토지 및 그 지상 건물의 각 지분을 이전받고, DDD, EEE 등에게 서울 OOO OO동 XXX-X 외 다수의 토지 및 건물에 관한 지분을 이전하는 소유권이전등기를 마친 사실을 인정할 수있다. 양도소득세는 예정신고납부하는 조세로서, 국세기본법 제21조 제3항 제2호 에 의하 여 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 그 납세의무가 추상적으로 성립하는바, 위 인정사실에 의하면, CCC가 위 각 부동산의 소유권이전등기를 마친 달의 말일인 20OO. O. OO. 이미 납세의무가 성립하였고, 이는 그 후부과 처분된 양도소득세의 기초적 법률관계에 해당하며, 그 후 실제로 양도소득세가고지되어 피보전채권이 현실화되었으므로 위 조세채권은 피보전채권에 해당한다. 순번 8, 10번 양도소득세의 경우에도, 갑 제22호증의 기재에 의하면 그 귀속시기가20OO년 및 20OO년인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 각 약속어음 발행 전에 이미납세의무가 추상적으로 성립하였고, 그 후 실제로 양도소득세가 고지되어 피보전채권이 현실화되었다고 봄이 타당하다. 결국 위 각 조세채권의 고지시점이나 납부기한이 사해행위 후라고 하더라도 이 사 건 각 약속어음 발행행위 이전에 이미 그 채권성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었으므로, 위 각 양도소득세 채권은 모두 피보전채권이 될 수 있다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

4. 피고는 순번 10번 채권에 대하여도 피보전채권이 될 수 없다고 다투나, 갑 제12, 32호증, 을 제23호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, CCC가 OO세무서장을 상대로 제기한 양도소득세 부과처분 취소소송(OOOO법원 OOOO구단OOOO호, OOOO법원 OOOO누OOOOO호, 대법원 OOOO두OOOOO호)에서 CCC의 청구가 기각되었고,그 판결이 확정된 사실이 인정되므로, 위 주장도 이유 없다.

• 나. 사해행위

1. CCC의 채무초과 상태 앞서 든 증거, 갑 제6, 14, 15, 16, 17, 30호증, 을 제12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 제1 약속어음 발행일인 20XX. XX. X. 무렵 CCC는 아래표 기재와 같이 채무초과 상태였고, 그 이후 달리 적극재산을 취득한 바 없이 적극재산인 채권 및 주식을 모두 KKK에게 양도하고, 이 사건 각 약속어음을 발행하는 등으로 소극재산이 더욱 증가한 사실이 인정된다.

2. 사해행위 및 사해의사

• 가) 관련 법리 기존 채무의 지급을 위하여 약속어음이 발행된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 약속어음의 발행으로 인하여 채무자의 채무가 새로이 증가되는 것이 아니므로 그약속어음의 발행이 사해행위에 해당한다고 할 수 없지만, 채무자가 약속어음을 발행함으로써 새로운 채무를 부담하게 되는 경우에 있어서는, 그 채무부담으로 인하여 채무자가 채무초과 상태에 빠지거나 이미 빠져있던 채무초과 상태가 더욱 악화, 심화된다면, 그 약속어음의 발행은 다른 채권자를 해하는 것으로서 사해행위에 해당한다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다64441 판결 등 참조). 무자력 상태의 채무자가 기존채무에 관한 특정의 채권자로 하여금 채무자가 가지 는 채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받음으로써 강제집행절차를 통하여 사실상 우선변제를 받게 할 목적으로 그 기존채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된공정증서를 작성하여 주어 채권자가 채무자의 그 채권에 관하여 압류 및 추심명령을얻은 경우에는 그와 같은 공정증서 작성의 원인이 된 채권자와 채무자의 합의는 기존채무의 이행에 관한 별도의 계약인 이른바 채무변제계약에 해당하는 것으로서 다른 일반채권자의 이익을 해하여 사해행위가 된다고 할 것이다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다33884 판결 참고).
• 나) 판단 을 제1 내지 9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, ① CCC가 20XX. XX. XX. 피고에게 X,XXX만 원에 대한 차용증을 작성해주고 발행일 20XX. XX. X., 액면금 X,XXX만 원인 OO은행 자기앞수표 5매를 교부받은 사실, ② CCC가 20XX. X. X. 피고에게 X,XXX만 원에 대한 차용증을 작성해주고 발행일 20XX. X. X., 액면금 X,XXX만 원인 OO은행 자기앞수표 4매 및 발행일 20XX. X. X., 액면금 XXX만 원인 OO은행 자기앞수표 2매를 교부받은 사실, ③ CCC가 20XX. X. XX. 피고에게 X,XXX만 원에 대한 차용증을 작성해주고 발행일 20XX. X. XX., 액면금 X,XXX만 원인 수협 자기앞수표 2매, 발행일 20XX. X. XX. 액면금 XXX만 원인 OO 자기앞수표 10매, 발행일 20XX. X. XX., 액면금 XXX만 원인 OO은행 자기앞수표 7매를 교부받은 사실, ④ CCC가 20XX. XX. X. ‘KKK 변호사에 대하여 지급해야 할 X억 원의 변호사 보수가 있음을 확인하고 이를 담보하기 위하여 이 사건 제1 약속어음을 20XX. XX. X. 피고 앞으로 발행합니다’는 내용의 확인서를 작성하여 교부하였고, 20XX. X. XX.에는 ‘변호사 KKK에게 변호사 선임료 XX억 원을 한도로 지급할 의무가 있는바, 이를 담보하게 하여 수취인을 피고로 하는 약속어음을 발행합니다’는 내용의 약정서를 작성한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 든 증거, 갑 제11, 13호증, 을 제13, 17, 18호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들에 비추어 보면, 피고와 CCC 사이에 이 사건 각 약속어음 액면금 XX억 원에 해당하는 채무가 실제로 존재하지 않는 것으로 봄이 타당하고, 설령 CCC가 KKK에 대한 차용금 및 변호사 보수등 채무를 담보하기 위하여 피고에 대하여 이 사건 각 약속어음을 발행하였다고 하더라도, 채무초과 상태에 있던 CCC가 사실상 우선변제를 받게 할 목적으로 그 채무에 관하여 강제집행을 승낙하는 취지가 기재된 이 사건 각 약속어음을 발행하고 공정증서를 작성하여 준 것은 다른 일반채권자의 이익을 해하여 사해행위에 해당하고, 사해의사도 인정된다.

① 피고는 KKK의 요청에 따라 피고의 부친이 20XX. XX.경 대출받은 돈으로 CCC에게 20XX. XX. X.경 X,XXX만 원, 20X. X. X.경 X,XXX만 원, 20XX. X. X.경 X,XXX만 원을 대여하였고 이를 담보하기 위하여 이 사건 제2, 3, 4 각 약속어음을 발행하고이에 대한 공정증서를 작성하였다고 주장한다. 그러나 피고의 부친인 JJJ은 20XX. XX. XX. OO농협으로부터 X억X,XXX만 원을 대출받았는데, 대출시점이 피고가 CCC에게 돈을 대여하였다고 주장하는 시점과 일치하지 않을 뿐만 아니라 근접하지도 않고 그 액수 또한 현저히 다르므로 위 대출금으로 CCC에게 대여하였을 것으로 보이지 않는다.

② 위 발행일 20XX. XX. X., 액면금 X,XXX만 원인 수표 5매는 피고의 은행계좌가 아니라 피고의 누나이자 KKK의 처인 NNN의 은행계좌에서 출금되었다(그 중 1매 가 다시 피고의 은행계좌로 입금되었다). 또한 피고는 20XX. X. X. NNN으로부터 피고의 은행계좌로 X,XXX만 원을 이체받아 위 발행일 20XX. X. X., 액면금 X,XXX만 원 및 XXX만 원인 수표 6매로 출금하였다. 피고는 부친에게 저리의 대출을 부탁해둔 상태에서 CCC가 급히 KKK에게 자금조달을 요청하여 대출금을 받기 전 NNN으로부터 위 수표 5매를 받아 20XX. XX. XX. CCC의 처인 MMM에게 교부하였고, 부친의 대출금을 20XX. XX. XX. KKK을통해 입금받아 일부는 NNN에게 X,XXX만 원을 반환하고 나머지는 금전거래에 따른 비용 등으로 사용하거나 NNN에게 다시 보관하는 등으로 관리하던 중 CCC가 추가 자금대여를 요청하여 NNN이 보관하고 있던 돈을 이체받아 CCC에게 추가로 돈을 대여하였다고 주장하고 있는데, CCC와 직접적인 관계가 없는 피고가 아무런 담보도 없이 가족들로부터 돈을 빌려서까지 CCC에게 돈을 대여할 이유를 찾기 어렵고, 대여할 시기나 금액이 정해지지 않은 상태에서 미리 거액을 대출받아 놓고 보관하였다는 것도 납득하기 어렵다.

③ 20XX. X. X.자 대여금 중 XXX만 원, 20XX. X. XX.자 대여금 중 X,XXX만 원이 CCC에게 지급되었음을 인정할 만한 금융자료가 제출된 바 없고, 피고는 달리 위 대여금을 마련한 재원에 대하여 밝히지 않고 있다.

④ CCC는 20XX. XX. X. 기준으로 KKK에게 미지급한 변호사 보수가 X억 원임을 확인하여 주고, 20XX. X. XX. KKK에게 XX억 원을 한도로 변호사 보수를 지급하기 로 약정한 것으로 보이는데, 위 확인서나 약정서만으로는 CCC와 KKK 사이의 위 임계약 내용, 즉 구체적인 변호사 보수금액의 범위나 그 지급조건을 알 수 없다.

⑤ 더욱이 KKK은 CCC로부터 2건의 확정판결에 기한 DDD에 대한 부당이득 반환채권 X,XXX,XXX,XXX원과 주식회사 YYYYYYY의 주식 XX,XXX주, 공유물분할 사건(OOOOOO법원 OOOO가합OOOOO호)의 조정에 따른 X,XXX,XXX,XXX원의 정산금 채권을 각각 양도받았는바, 위 각 양도행위 역시 KKK의 CCC에 대한 변호사 보수 등채권의 담보 또는 변제를 위해 이루어진 것으로 보이고, 위 금액들의 합계가 KKK의CCC에 대한 채권금액을 훨씬 상회한다.

• 다. 피고의 선의 항변에 대한 판단 사해행위취소소송에 있어서 수익자가 사해행위임을 몰랐다는 사실은 그 수익자 자신에게 입증책임이 있는 것이고, 이 때 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이며, 채무자의일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터 잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 되는 것이다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009다60466 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 앞서 본 사실관계에 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 제출한 증거만으로는 악의의 추정을 뒤집고 피고가 이 사건 각 약속어음 발행 및 공정증서 작성행위가 사해행위라는 점에 관하여 선의였음을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 선의 항변은 이유 없다.
• 라. 원상회복의 방법 및 범위 채무자의 약속어음의 발행이 사해행위에 해당하는 경우, 그 어음을 발행받은 수익자가 약속어음에 관하여 공정증서를 작성받는 등으로 채무명의를 얻어 강제집행에까지 나아간 때에는, 채권자는 사해행위인 약속어음의 발행행위를 취소하고 강제집행의 결과 수익자가 얻은 환가금이나 추심금 또는 전부금의 반환이나 전부채권의 양도를 원상회복으로서 구할 수 있지만, 아직 강제집행절차가 종료되지 아니한 경우에 있어서는, 수익자가 어음채권을 취득한 것 외에 어떤 구체적인 수익을 얻었다고 할 수 없고, 채무명의를 얻은 것 자체를 원상회복의 대상이 되는 수익에 해당한다고도 할 수 없으므로 그 채무명의의 반환이나 인도 등에 의한 원상회복을 청구할 여지는 없다고 할 것이다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다64441 판결 참조). 이 사건 각 약속어음 발행행위는 사해행위로서 취소되어야 하는바, 갑 제13, 26, 27호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 각 공정증서에 기한 OOOOOO법원 OOOO타채OOOOO호 채권압류 및 추심명령에 의하여 20XX. X. XX. XXX,XXX,XXX원, OOOOOO법원 OOOO타채OOOOO호 채권압류 및 추심명령에 의하여 20XX. X. XX. XXX,XXX,XXX원, OOOO법원 OOOO나OOOOOOO 추심금 확정판결에 의하여 20XX. X. XX. XXX,XXX,XXX원을 각 추심한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 사해행위 취소로 인한 원상회복은 가액배상의 방법에 의하여야 하고, 이 사건 각 공정증서의 인도를 원상회복으로 구할 수 없다. 따라서 이 사건 각 공정증서 원본의 인도를 구하는 주위적 청구는 받아들일 수 없 고, 피고는 원고에게 위 추심금 합계 X,XXX,XXX,XXX원 및 이에 대하여 이 판결 확정일다음날부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 20XX. XX. X.자 준비서면에서 ‘원상회복으로 현금으로 수령한 X,XXX,XXX,XXX원을 지급하고, 이 사건 각 공정증서에 기한 채권압류 및 추심명령을 받고 각 추심금 청구의 소를 제기하여 확정된 판결금 채권을 양도하고 채무자인 FFF, EEE, GGG, DDD에게 채권양도의 통지를 할 의무가 있다.’라고 주장하면서도, 이 사건 변론종결일까지 이 사건 청구취지 중 가액배상을 구하는 부분을 위 주장과 같은 내용으로 변경하지 않았는바, 이 사건 청구취지에 대응하는 원고의 주장에 관하여만 판단한다).

그렇다면 원고의 이 사건 사해행위 취소청구는 이유 있어 이를 인용하고, 이 사건 원상회복 청구 중 예비적 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하며, 이 사건 원상회복 청구 중 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.