대법원의 판결이 변경된 것은 부과처분의 당연무효 사유에 해당하지 않음

사 건 2016구합62741 종합소득세부과처분취소 원 고 김○○ 피 고

○○세무서장 변 론 종 결 2016.06.16 판 결 선 고 2016.07.21

1. 원고의 주위적 청구를 각하한다.

2. 원고의 예비적 청구를 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 주위적 청구취지: 피고가 2015. 4. 27. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 종합소득세 68,338,570원의 부과처분을 취소한다. 예비적 청구취지: 피고가 2015. 4. 27. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 종합소득세 68,338,570원의 부과처분은 무효임을 확인한다. [행정처분에 대한 무효확인과 취소청구는 서로 양립할 수 없는 청구로서 주위적·예비적 청구로서만 병합이 가능하고 선택적 청구로서의 병합이나 단순병합은 허용되지 아니한다고 할 것인바(대법원 1999. 8. 20. 선고 97누6889 판결 등 참조), 원고가 소장에는 ‘취소소송’과 ‘무효확인소송’을 선택적으로 청구하는 것처럼 기재하였으나, 소장에 기재된 청구취지의 순서와 변론 전체의 취지에 비추어 취소소송을 우선적으로, 무효확인소송을 예비적으로 구하는 것으로 선해한다]

• 가. 원고는 2013. 3. 5. 배임수재죄로 기소되어 2013. 8. 2. 서울고등법원에서 아래와 같은 범죄사실로 징역 1년에 집행유예 2년 및 2억 1,500만 원의 추징을 선고받았고 (20○○노16○○), 위 판결(이하 ‘이 사건 판결’이라고 한다)은 2013. 8. 10. 그대로 확정되었다. 원고는 2007. 2.경부터 2008. 12경까지 경부고속철도 대구-울산(제4공구) 궤도부설 공사를 담당한 ○○이앤씨(주)의 경주 현장사무소장으로 근무하면서 위 궤도부설 공사, 하도급 공사 등에 대한 관리, 감독 등의 업무를 총괄하였다. 원고는 2007. 10. 29. 경산시 진량읍에 있는 ○○이앤씨(주)의 하도급 업체인 (주)○○씨앤에이 현장사무소에서 (주)○○씨앤에이 대표이사 김AA으로부터 위 궤도부설 하도급 공사와 관련하여 각종 편의를 제공해달라는 청탁을 받고 그 명목으로 2,500만 원을 받은 것을 비롯하여, 같은 명목으로 2007. 11. 12. 3,000만 원, 2007. 11. 22. 1,500만 원, 2007. 11. 26. 4,000만 원, 2008. 3. 26. 2,000만 원, 2008. 4. 1. 6,400만 원, 2008. 4. 3. 2,000만 원, 2008. 4. 25. 100만 원 등 8회에 걸쳐 모두 2억 1,500만 원을 교부받았다. 이로써 원고는 업무에 관하여 김AA으로부터 2억 1,500만 원을 수수하였다.
• 나. 한편, 원고는 이 사건 판결의 원심이 진행 중이던 2013. 4. 2. 서울중앙지방검찰청에 위 추징금 2억 1,500만 원을 모두 납부하였다.
• 다. 피고는 이 사건 판결이 확정되자 원고가 교부받은 위 2억 1,500만 원을 ‘기타소득’으로 파악하고 원고에 대하여 2015. 4. 27. 2007년 귀속 종합소득세 68,338,570원(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다), 2015. 6. 10. 2008년 귀속 종합소득세 54,715,850원의 부과처분을 각 결정·고지하였다.
• 라. 이후 대법원은 2015. 7. 16. 2014두5514 전원합의체 판결(이하 ‘이 사건 대법원 판결’이라고 한다)에서 “위법소득의 지배·관리라는 과세요건이 충족됨으로써 일단 납세의무가 성립하였다고 하더라도 그 후 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생한 경우, 과세관청이 당초에 위법소득에 관한 납세의무가 성립하였던 적이 있음을 이유로 과세처분을 하였다면 이러한 과세처분은 위법하므로 납세자는 항고소송을 통해 취소를 구할 수 있다”는 법리를 선언하였다.
• 마. 이에 원고는 2015. 8. 31. 이 사건 대법원 판결을 근거로 이 사건 처분과 2008년 귀속 종합소득세 부과처분에 대한 이의신청을 하였는데, 피고는 2015. 10. 7. 2008년 귀속 종합소득세 54,715,850원을 취소해주면서도 이 사건 처분에 대하여는 ‘원고가 이 사건 처분에 관한 고지서를 수령한 2015. 5. 6.부터 90일을 경과한 2015. 8. 31. 이의신청을 하였으므로 불복청구기간을 경과하였다’는 이유로 각하결정을 하였다. 이에 원고는 2015. 11. 10. 이 사건 처분에 관하여 심사청구를 하였으나, 국세청장은 2016. 1. 11. 원고의 청구를 각하하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고의 본안 전 항변에 관한 판단

• 가. 피고의 주장 원고는 제소기간을 도과하여 이의신청을 제기하는 등 국세기본법이 정한 필요적 전치절차를 제대로 거치지 않았으므로 이 사건 소중 이 사건 처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하다.
• 나. 판단 국세기본법 제56조 제2항 은 “제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문, 제2항 및 제3항의 규정에 불구하고 이 법에 의한 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다”고 하여 조세행정소송에 관한 필요적 전치주의를 규정하고 있는데, 세법에 의한 처분의 취소를 구하는 행정소송은 일반의 행정소송에 적용되는 행정심판의 임의적 전치주의와는 달리 반드시 국세기본법이 정한 심사청구 또는 심판청구를 거쳐야 하는 필요적 전치주의가 적용되고, 이 경우 심사청구 또는 심판청구는 적법한 것이어야 하므로 이와 달리 심사청구 또는 심판청구가 제소기간을 도과하는 등으로 부적법한 것이라면 이는 국세기본법이 정한 필요적 전치절차를 거친 것으로 볼 수 없다. 살피건대, 국세기본법 제61조 제1항, 제2항은 심사청구는 당해 처분이 있은 것을 안 날부터 90일 이내에 제기하여야 하되 이의신청을 거친 경우에는 이의신청에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 제기하여야 하도록 규정하고 있고, 국세기본법 제66조 제6항, 제61조 제1항은 이의신청은 당해 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 제기하도록 규정하고 있는바, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 처분이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 이의신청을 하지 못하였음은 역수상 명백하므로 위 이의신청은 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하고, 이를 두고 원고가 적법하게 이의신청 절차를 거쳤다고 볼 수는 없다. 따라서 원고가 심사를 청구할 수 있는 기간은 이의신청에 대한 각하결정의 통지를 받은 2015. 10. 7.경이 아니라 이 사건 처분에 관한 통지서를 수령한 2015. 5. 6.경부터 기산된다고 볼 것이므로, 그로부터 90일이 경과한 이후인 2015. 11. 10. 원고가 제기한 심사청구는 청구기간을 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다. 따라서 원고가 국세기본법이 정한 필요적 전치절차를 거친 것으로 볼 수 없으므로 이를 지적하는 피고의 주장은 이유 있다.

• 가. 원고의 주장 이 사건 대법원 판결에 의하면, 원고가 서울중앙지방검찰청에 추징금 2억 1,500만 원을 모두 납부함으로써 기타소득이 실현되지 아니한 것으로 확정되었고 이에 당초 성립하였던 납세의무가 그 전제를 잃게 되었다고 볼 것이므로, 이 사건 처분은 위법할 뿐만 아니라 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다.
• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단 하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다. 한편 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없다[대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두20666, 2011두20673(병합) 판결 참조]. 위와 같은 법리에 비추어 보건대, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉, ① 구 소득세법(2007. 12. 31. 법률 제8825호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 제24호는 “알선수재 및 배임수재에 의하여 받는금품”을 기타소득으로 규정하고 있고 위 금원이 당사자로부터 추징된 경우 당해 금원 상당의 소득이 실현된 것인지 여부에 관한 명시적인 규정이 없어 다의적으로 해석될 여지가 있었던 점, ② 이에 대법원은 종전까지는 ‘납세자가 범죄행위로 금원을 교부받은 후 그에 대하여 원귀속자에게 환원조치를 취하지 아니한 이상 그로써 소득세법상의 과세대상이 된 소득은 이미 실현된 것이고, 그 후 납세자에 대한 형사사건에서 그에 대한 추징이 확정됨으로써 결과적으로 그 금원을 모두 국가에 추징당하게 되었더라도 이는 납세자의 그 금품 수수가 형사적으로 처벌대상이 되는 범죄행위가 됨에 따라 그 범죄행위에 대한 부가적인 형벌로서 추징이 가하여진 결과에 불과하여 이를 원귀속자에 대한 환원조치와 동일시할 수는 없다는 입장을 취하여 오고 있었던 점(대법원 2002. 5. 10. 선고 2002두431 판결), ③ 따라서 피고로서는 이 사건 대법원 판결의 선고로 대법원의 종전 입장이 변경되기 전까지는 원고가 추징금을 모두 납부하였다는 사실만으로 원고의 기타소득이 실현되지 아니한 것으로 처리할 수는 없었을 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분 당시 몰수나 추징과 같은 위법소득에 내재되어 있던 경제적 이익의 상실가능성이 현실화되는 후발적 사유가 발생한 경우 소득이 실현되지 아니하는 것으로 볼 것인지에 관한 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있었다고 할 것이다. 따라서 설령 이 사건 처분에 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수는 없으므로, 이 사건 처분을 당연무효라고 볼 수는 없다.

그렇다면, 원고의 주위적 청구는 부적법하므로 이를 각하하고, 원고의 예비적 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.