부속사가 주택으로 사용되었다고 볼 수 없고 상가와 함께 사용되었으므로 1세대1주택에 해당하지 않음

사 건 수원지방법원2015구단31668 양도소득세부과처분취소 원 고 방AA 피 고 BB세무서장 변 론 종 결

2016. 2. 5. 판 결 선 고

2016. 3. 25.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2014. 3. 3. 원고에 대하여 한 2012년 귀속 양도소득세 154,979,338원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2012. 8. 31. CC시 CC동 48 대 332㎡ 및 그 지상 2층 건물(1층 일반음식점 115.31㎡, 2층 주택 84.63㎡)과 부속사(66㎡) 합계 265.94㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다) 및 부수토지인 같은 동 48-4 도로 41㎡, 같은 동 산 63 임야 99㎡를 905,000,000원에 타인에게 양도하였다.
• 나. 원고는 2012. 8. 31. 이 사건 건물의 부속사(이하 ‘이 사건 부속사’라고 한다)를 주택으로 사용하여 왔다는 전제로 부속사 면적을 포함하면 주택 면적이 150.63㎡가 되고 이는 상가 면적 115.31㎡를 초과하므로 이 사건 건물 전체가 1세대 1주택에 해당한다고 보아 비과세 신고를 하였다.
• 다. 그러나 피고는 2014. 3. 3. 이 사건 부속사를 일반음식점과 함께 상가로 사용한 것으로 보아 이 사건 부속사 면적을 포함한 상가면적은 181.31㎡로 이는 이 사건 건물의 주택면적 84.63㎡를 초과한다고 판단하여 위 주택부분 이외의 상가 부분 및 부수토지에 대한 비과세를 배제하고 이에 대하여 2012년 귀속 양도소득세 154,979,338원(가산세 포함)을 경정·고지하는 이 사건 처분을 하였다.
• 라. 원고는 이에 불복하여 이의신청을 거쳐 2014. 8. 4. 조세심판청구를 하였으나,

2015. 4. 22. 기각되었다. [인정근거] 갑 제22호증, 을 제2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는 1999. 2. 9. 이 사건 건물의 1층을 주택에서 근린생활시설(일반음식점)으로용도변경하면서 나머지 2층 및 부속사의 주용도를 주택 및 부속사로 특정하여 주택임을 명확히 표시하였다. 위 일반음식점 부분과 이 사건 부속사는 별개의 동으로 구분되어 있고 수도, 전기, 가스 난방시설이 설치되어 있으며 2014. 3. 5. 당시 현황측량결과에서도 이 사건 부속사(이 부분 면적은 77.34㎡로 측량됨)의 용도가 주택으로 명시되어 있다. 실제로 부속사에 2009. 4.경부터 박DD이 가족과 함께 거주하였고 그 뒤 이FF도 거주하였다. 원고는 2008. 9. 10. GGG에게, 2011. 4. 26.부터 2012. 4. 2.까지 정HH에게 1층 일반음식점 부분을 각 임대하였고 GGG는 ‘GGGGG’이라는 상호로 정HH가 그곳에서 ‘HHHH’라는 상호로 음식점을 각 운영하였는데 GGG와 정HH가 사업자등록을 하면서 신고한 사업장면적도 일반음식점 부분인 115㎡ 또는 115.31㎡로 이 사건 부속사를 임차하지 않았고 상가로 사용하지도 않았음을 명확하게 확인해주고 있다. 따라서 이 사건 부속사가 상가로 사용되었음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나. 판 단 건물이 소득세법 제89조 제1항 제3호, 같은 법 시행령 제154조 제1항에 정한 주택에 해당하는지 여부는 건물공부상의 용도구분에 관계없이 실제 용도가 사실상 주거에 공하는 건물인가에 의하여 판단하여야 하고, 건물의 구조·기능이나 시설 등이 본래 주거용으로서 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 유지·관리되고 있어 언제든지 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는 건물의 경우에는 이를 주택으로 보아야 할 것이나(대법원 2005. 4. 28. 선고 2004두14960 판결 참조), 그 건물이 주거용인지 영업용인지 여부는 전체적으로 판단하여야 하고, 또한 건물의 일부를 상시 주거용으로 사용하는 것이 아니라 영업용 건물에 딸린 방을 주거용으로 사용하였다고 하더라도 그것이 영업을 위하여 또는 영업장으로 함께 사용하는 경우에는 영업용 건물로 봄이 상당하다 할 것이다(서울고등법원 2013. 10. 16. 선고 2012누33227 판결 참조). 갑 제3 내지 21호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 증인 이FF의 증언에 의하면, 원고가 주장하는 것과 같이 이 사건 건물의 1층만 주택에서 근린생활시설(일반음식점)으로 용도변경 하였고, 이 사건 부속사에 별도로 전기 등이 설치되어 있으며 2014. 3. 5. 당시 현황측량결과에 용도가 주택으로 기재되어 있고, GGG와 정HH가 사업자등록을 하면서 일반음식점 부분만을 사업장면적으로 신고한 사실, 박DD의 가족이 2009. 4. 30. 이 사건 건물 소재지에 전입신고를 한 사실 및 이FF이 2013. 7. 25. 이 사건 부속사를 임차한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 위 증거들 및 갑 제9호증, 을 제2호증, 을 제12 내지 15호증의 각 기재 및변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 박DD은 원고의 처 김ZZ의 딸인 문QQ의 남편으로 위와 같이 전입신고를 한 것만으로는 부속사에서 거주하였다고 단정하기 어렵고, 이FF은 원고가 이 사건 건물을 양도한 이후 이 사건 부속사를 임차한 것에 불과하여 이FF의 사용 현황만으로는 원고가 이 사건 건물을 양도할 당시의 이 사건 부속사가 주택으로 사용되었다고 추단하기는 어려운 점, 이 사건 건물 1층에서 JJJJJ을 운영한 조JJ은 1층 전체가 식당이었고 부속사 출입문 가운데에는 주방, 오른쪽에는 홀, 왼쪽에는 작은방이 있었고 작은방에는 노래방기기 등을 설치하여 손님용으로 사용하였으나 손님이 많이 없어서 비워둘 때가 많았다는 것이고 HHHH를 운영한 정HH도 1층 전체를 식당으로 사용하였고 식당에는 큰 홀 1개, 작은 홀 1개, 주방 2개가 있었는데 1층 건물에 다른 사람이 살지는 않았다고 진술하고 있는 점, 또한 이 사건 부속사에는 별도의 전기계량기가 설치되어 있었는데 정HH가 임차하는 동안 일반음식점 부분에 설치된 계량기와 이 사건 부속사에 설치된 계량기에 관한 전기요금을 모두 부담한 점, 당시 정HH가 영업하고 있는 HHHH의 현황 사진(을 제12 내지 14호증)에 의하더라도 이 사건 부속사가 음식점과 일체가 되어 사용된 것으로 보이고 별도로 분리되어 주거공간으로 사용하고 있다고 보기 어려운 점 등을 종합할 때, 위 인정사실만으로는 이 사건 부속사가 주택으로 사용되었다고 보기 어렵고 오히려 이 사건 부속사 부분은 일반음식점과 함께 상가로 사용되었다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.