이 사건 산업활동은 음식점업에 해당함

사 건 수원지방법원2014구합58045(2016.05.18) 원 고 주식회사 코 피 고

○○세무서장 변 론 종 결 2016.03.30. 판 결 선 고 2016.05.18.

1. 피고가 2013. 5. 13. 원고에 대하여 한 별지 처분목록 기재 각 부가가치세 부과처분 을 모두 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 1998. 5. 26. 소매, 도매 및 유통업 등을 목적으로 설립되어 2013. 12. 현재 양재, 상봉, 일산 등 국내 총 9개 지역에 대형마트인 창고형 할인매장(이하 ‘각 지점’이 라 한다)을 설치하여 운영하고 있는 회사이다.
• 나. 원고는 부가가치세를 면제받은 농산물․축산물․수산물 및 임산물을 공급받아 각 지점에서 샐러드, 카레, 케익, 빵, 초밥 등의 음식물(이하 ‘이 사건 음식물’이라 한다)을 조리하여 판매대에 내어놓고 고객에게 판매하는 영업을 하였다.
• 다. 원고는 이 사건 음식물을 조리하여 판매하는 원고의 산업활동(이하 ‘이 사건 산업 활동’이라 한다)이 음식점업에 해당함을 전제로, 그 판매분에 대한 2008년 제1기부터 2012년 제1기까지의 부가가치세에 관하여 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873 호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제3항 및 구 부가가치세법 시행령(2013. 6.

28. 대통령령 제24683호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제62조 제1항 제1호 나.목에 서 정한 음식점업의 의제매입세액공제율인 6/106을 적용하여 과세표준을 산정하고 부 가가치세를 신고․납부하였다.

• 라. 피고는 원고에 대한 세무조사를 실시한 결과, 이 사건 산업활동이 제조업에 해당 한다고 판단하고, 그에 따라 구 부가가치세법 시행령 제62조 제1항 제3호 에서 정한 의 제매입세액공제율 2/102를 적용하여 2013. 5. 13. 원고에 대하여 별지 처분목록 기재와 같이 부가가치세를 증액경정․고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
• 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 심판청구를 제기하였으나, 조세심판원은 2014.

8. 8. 원고의 청구를 기각하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4호증의 1 내지 9, 갑 제5호증, 을 제7호증의 1 내 지 9의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자들의 주장

1. 원고의 주장 원고는 직접 조리한 음식을 최종소비자인 고객에게 제공하고 있으므로, 이 사건 산 업활동은 제조업이 아니라 음식점업에 해당한다. 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분 은 위법하다.

2. 피고의 주장 음식점업에 해당하기 위해서는 고객이 음식물을 취식할 수 있는 접객시설을 갖추어 야 하는데, 원고는 즉석식품 코너에서 판매되는 음식의 취식을 위한 접객시설을 갖추 고 있을 뿐, 이 사건 음식물의 취식을 위한 접객시설은 별도로 갖추고 있지 않다. 이 사건 산업활동은 식품 제조업의 하나로 분류되어야 하며, 이를 전제로 한 이 사건 처 분은 적법하다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 음식점업과 기타 식품 제조업의 구분 Ⅲ. 분류항목명 및 내용설명 C 제조업(10~33) 107 기타 식품 제조업 10712 빵류 제조업 신선 􍾳 냉동된 빵 및 생과자를 제조하는 산업활동을 말한다. <제 외> 􍾳 즉석식 빵을 생산하여 최종 소비자에게 판매(56191) 10798 도시락 및 식사용 조리식품 제조업 육류, 채소, 곡물 등의 각종 재료를 혼합, 배합하여 식사용 도시락, 김밥, 피자, 만두 및 기타 식사용 조리식품을 제조하는 산업활동을 말한다. 별도의 장소에서 다량의 집단 급식용 식사를 제조할 수 있는 특정 시설을 갖추고 계약기관에 일정기간 동안 지속적으로 급식용 식사를 조 제하여 운송 􍾳 공급하는 사업체도 여기에 포함된다. <제 외> 􍾳 직접 조리한 도시락 및 김밥을 최종소비자에게 소매하는 경우(561) I 숙박 및 음식점업(55~56)

• 가) 구 부가가치세법 제17조 제3항 및 같은 법 시행령 제62조 제1항은, 사업자가 부가가치세를 면제받아 공급받은 농산물․축산물․수산물 또는 임산물(이하 ‘면세농수 산물등’이라 한다)을 원재료로 하여 제조․가공한 재화의 공급에 대한 부가가치세액를 산정함에 있어 면세농산물등의 가액에 일정 비율(의제매입세액공제율)을 곱한 금액을 매 입세액으로 공제할 수 있다고 규정하면서, 음식점업과 제조업의 의제매입세액공제율을 달리 정하고 있다. 한편 구 부가가치세법 시행령 제1조 제3항 은 재화를 공급하는 사업 의 구분은 ‘통계청장이 고시하는 당해 과세기간 개시일 현재의 한국표준산업분류’를 기 준으로 한다고 정하고 있는바, 통계청장이 발간한 한국표준산업분류 및 해설서는 음식 점업과 기타 식품 제조업에 관하여 아래와 같이 정하고 있다.

이 대분류에는 숙박업과 음식점업이 포함된다.

• 나. 음식점업 구내에서 직접 소비할 수 있도록 접객시설을 갖추고 조리된 음식을 제공하는 식당, 음식점, 간이식당, 카페, 다과점, 주점 및 음료점업 등을 운영하는 활동과 독립적인 식당차를 운영하는 산업활동을 말한다. 또한 여기에는 접객시설을 갖추지 않고 고객이 주문한 특정음식물을 조리 하여 즉시 소비할 수 있는 상태로 주문자에게 직접 배달(제공)하거나 고객이 원하는 장소에 가 서 직접 조리하여 음식물을 제공하는 경우가 포함된다.

1. 접객시설을 갖추고 즉시 소비할 수 있는 음식을 조리하여 고객에게 제공하는 경우

• 회사 등 기관과 계약에 의하여 구내식당을 운영하는 산업활동을 포함한다.

2. 접객시설을 갖추고 구입한 음식을 즉시 소비할 수 있는 상태로 고객에게 제공하는 경우

3. 접객시설 없이 고객이 주문한 특정음식을 즉시 소비할 수 있는 상태로 직접 조리하여 고 객에게 제공(배달)하는 경우

• 접객시설 없이 즉석식 빵, 케익 등을 직접 만들어 일반소비자에게 판매하는 산업활동을 포함한다.

4. 접객시설 없이 개별 행사(연회)시에 그 장소에 출장하여 소비할 음식을 직접 조리하여 제 공하는 경우

• 가. 접객시설 없이 음식을 구입하여 판매만 하는 경우 "46 또는 47”
• 나. 즉시 소비할 수 있는 음식을 직접 제조하여 음식점 및 유통사업체에 공급하는 경우 "10” 561 음식점업 접객시설을 갖추고 구내에서 직접 소비할 수 있도록 주문한 음식을 조리하여 제공하는 음식점 을 운영하거나 접객시설없이 고객이 주문한 음식을 직접 조리하여 배달 􍾳 제공하는 산업활동을 말한다. 여기에는 회사, 학교 등의 기관과 계약에 의하여 음식을 조리 􍾳 제공하는 구내식당 운영 활동이 포함된다. 56191 제과점업 즉석식의 빵, 케익, 생과자 등을 직접 구워서 일반 소비자에게 판매하거나 접객시설을 갖추고 구입한 빵, 케익 등을 직접 소비할 수 있도록 제공하는 산업활동을 말한다. 접객시설을 갖추고 떡을 제공하는 경우도 여기에 포함된다. <예 시> 􍾳 제과점(즉석식) 􍾳 떡집(음식점형태) <제 외> 􍾳 접객시설 없이 빵, 케익 등을 구입하여 일반소비자에게 판매(47) 56192 피자, 햄버거, 샌드위치 및 유사 음식점업 피자, 햄버거, 샌드위치, 토스트 및 유사 음식을 직접 조리하여 일반소비자에게 판매하는 산업 활동을 말한다. 56199 그외 기타 음식점업 달리 분류되지 않은 기타 음식점을 운영하는 산업활동을 말한다.
• 나) 위와 같이 한국표준산업분류 및 그 해설서는 ① ‘접객시설을 갖추고 구내에서 직접 소비할 수 있도록 주문한 음식을 조리하여 제공하는 음식점을 운영’하는 경우뿐 만 아니라 ‘접객시설 없이 고객이 주문한 음식을 직접 조리하여 배달․제공하는 산업 활동’도 ‘음식점업’으로 정하고 있는 점, ② ‘도시락 및 식사용 조리식품 제조업’은 ‘육 류, 채소, 곡물 등의 각종 재료를 혼합, 배합하여 식사용 도시락, 김밥, 피자, 만두 및 기타 식사용 조리식품을 제조하는 산업활동’으로 정하면서, ‘직접 조리한 도시락 및 김 밥을 최종소비자에게 소매하는 경우’는 접객시설의 유무에 관계 없이 ‘음식점업’에 해 당한다는 이유로 도시락 및 식사용 조리식품 제조업에서 제외하고 있는 점, ③ 음식점 업의 하위분류 중 하나인 ‘제과점업’은 ‘즉석식의 빵, 케익 등을 직접 구워서 일반소비 자에게 판매하거나 접객시설을 갖추고 구입한 빵, 케익 등을 직접 소비할 수 있도록 제공하는 산업활동’이라고 정하는 한편, 이와 구별되는 ‘빵류 제조업’에 관하여는 ‘신 선․냉동된 빵 및 생과자를 제조하는 산업활동’이라고 정하면서 ‘즉석식 빵을 생산하여 최종소비자에게 판매하는 경우’는 접객시설의 유무에 관계 없이 음식점업인 ‘제과점업’ 에 해당한다는 이유로 빵류 제조업에서 제외하고 있는 점, ④ 마찬가지로 음식점업의 하위분류에 속하는 ‘피자, 햄버거, 샌드위치 및 유사 음식점업’ 역시 ‘피자, 햄버거, 샌 드위치, 토스트 및 유사 음식을 직접 조리하여 일반소비자에게 판매하는 산업활동’이라 고 정하여 접객시설의 구비를 요건으로 하고 있지 않은 점, ⑤ ‘접객시설 없이 음식을 구입하여 판매만 하는 경우’는 도․소매업으로, ‘즉시 소비할 수 있는 음식을 직접 제 조하여 음식점 및 유통사업체에 공급하는 경우’는 제조업으로 각 분류하는 것으로 정 하고 있는 점 등을 종합하면, ‘접객시설의 구비’가 ‘음식점업’에 해당하기 위한 필수적 인 요건이라 할 수 없고, 접객시설을 갖추지 않은 경우라도 ‘즉석식의 빵 등을 직접 구 워서 최종소비자에게 판매’하거나 ‘고객이 주문한 음식을 직접 조리하여 최종소비자에 게 제공’하는 경우는 ‘음식점업’에 해당하는 것으로 보아야 하며, 이와 구별되는 ‘식품 제조업’은 생산된 식품이 다른 유통․보관 단계를 거쳐 최종소비자에게 전달되는 경우를 말한다고 할 것이다.

2. 이 사건의 경우

• 가) 이 사건에서 보건대, 갑 제1, 2, 6, 9, 10호증, 을 제5, 10호증(각 가지번호 포 함)의 각 기재 내지 영상과 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 산업활동을 시작할 당시 관할 지방자치단체장에게 식품위생법에 따라 식품접객업 중 휴게음식점업 및 제과점업을 영위하는 것으로 영업신고를 한 사실, 원고는 고객의 수요를 예측하여 판매대 바로 뒤편에 위치한 조리실에서 이 사건 음식물을 직접 조리하고 얇은 플라스 틱 용기나 비닐 등을 이용하여 소포장한 뒤 판매대에 내어 놓고 고객들이 이를 구매하 도록 한 사실, 이 사건 음식물은 샐러드, 카레, 케익, 빵, 초밥 등으로 그 유통기한이 짧게는 4시간에서 길게는 5일 정도인 사실, 2008년 제1기부터 2012년 제1기까지의 기 간 동안 이 사건 음식물의 전체 매출액 중 사업자 회원에 대한 매출액의 비율은 17.32% 내지 23.59% 정도인 사실을 인정할 수 있고, 여기에 이 사건 음식물의 유통기 한이나 그 포장상태 등이 다른 유통과정을 거쳐 재판매되기에 적합하지 않은 점, 사업 자등록이 되어 있는 법인, 개인사업자는 그 업태를 불문하고 원고의 사업자 회원으로 가입할 수 있고 비영리기관 및 정부기관 역시 원고의 사업자 회원으로 가입할 수 있으 므로(을 제4호증), 사업자 회원이 구매한 부분이라 하더라도 재판매를 위한 것이라고 추단할 수도 없는 점을 더하여 보면, 원고는 직접 조리한 이 사건 음식물을 최종소비 자에게 판매․제공하였다고 봄이 타당하다. 이 사건 산업활동은 ‘음식점업’에 해당한다.
• 나) 한편 피고는, 원고가 고객의 주문을 받기 전에 이 사건 음식물을 미리 조리하여 두었기 때문에 ‘고객이 주문한 음식’을 조리하여 제공한 것이 아니어서 ‘음식점업’에 해 당하지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 위 가)에서 본 바와 같이 원고가 고객으로부터 주문을 받기 이전에 이 사 건 음식물을 조리하여 판매대에 두고 있기는 하나, 결국 고객이 직접 이 사건 음식물 을 선택하여 구매함으로써 주문의 의사를 표시하는 것이라고 볼 수 있고, 한국표준산 업분류 내용에도 주문과 조리의 선후를 정하고 있지는 않은 점, 사회통념상으로도 영 업주의 수요 예측이나 음식 조리과정의 특성에 따라 고객의 주문이 있기 전에 미리 음 식물을 만들어 두는 것을 흔히 볼 수 있는바, 원고의 영업방식을 일반 음식점에서 당 일 수요를 예측하여 음식을 미리 조리해두었다가 고객이 내점하였을 때 이를 즉시 내 주는 경우와 달리 보기도 어려운 점, 또한 한국표준산업분류 및 그 해설서에는 ‘직접 조리한 도시락 및 김밥을 최종소비자에게 소매하는 경우’는 주문을 미리 받았는지 여 부와 관계 없이 ‘음식점업’으로 분류하도록 정하고 있고, 음식점업의 하위분류 중 하나 인 제과점업에 있어서도 고객으로부터 미리 주문받을 것을 요건으로 하고 있지 아니한 바, 음식점업에 대한 정의에서 ‘고객의 주문’을 기술하고 있는 부분은 그것이 다른 유 통․보관 단계를 거치지 아니하고 그 구매자가 최종 소비하여야 한다는 측면을 강조하 고 있는 의미로 보는 것이 타당한 점에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
• 다) 이 사건 산업활동은 ‘음식점업’에 해당하므로, 피고가 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 최 판사 김 판사 홍**