원고가 이 사건 영업비를 의약품 도매상, 약사에게 지급하였다고 볼 만한 증거가 없고, 원고가 의사에게 지출한 비용은 손비로 볼 수 없음

사 건 2013구합13779 법인세부과처분등 취소청구 원 고 AA제약 주식회사 피 고

1. 수원세무서장 2. 중부지방국세청장 변 론 종 결

2014. 7. 24. 판 결 선 고

2014. 9. 4.

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고 수원세무서장이 원고에 대하여 한 별지 1 법인세 부과처분 내역 기재 각 법인세 부과처분 및 피고 중부지방국세청장이 원고에 대하여 한 별지 2 소득금액변동통지 내역 기재 각 소득금액변동통지를 모두 취소한다.

• 가. 원고는 1958년경 BB제약이라는 상호의 개인사업체로 시작하여 1978년경 법인으로 전환되었고, 1996년경부터 현재의 상호로 변경한 회사로서 CCC, DDD, EEE 등 주로 전문의약품을 제조 및 판매하고 있다.
• 나. 원고는 2004년 내지 2010년 귀속 법인세와 관련하여 각 해당연도에 법인세의 과세표준과 세액을 신고하였는데, 원고가 신고한 손금 중 이 사건과 관련된 손금의 내역은 아래와 같다(이하 '이 사건 영업비'라 한다). (단위: 원) 구분 여비·교통비 복리후생비 등 판매촉진비 지급수수료 등 합계 2004년 OOOO

• -

• OOOO 2005년 OOOO

• -

• OOOO 2006년 OOOO OOOO

• OOOO OOOO 2007년 OOOO OOOO

• OOOO OOOO 2008년 OOOO OOOO 1) OOOO OOOO OOOO 2009년 OOOO OOOO OOOO OOOO OOOO 2010년 OOOO OOOO OOOO OOOO OOOO 합계 OOOO OOOO OOOO 2) OOOO OOOO 3)

• 다. 중부지방국세청은 2011. 7. 19.부터 2011. 11. 14.까지 원고에 대하여 2004년부터 2010년까지의 각 사업연도에 대하여 법인세 및 부가가치세와 관련하여 세무조사를 실시하여, '원고가 위 각 사업연도에 손금산입 대상이 아님에도 손금으로 산입하였고, 매입세액을 공제하지 아니하여야 함에도 이를 공제하였다'는 사실을 적발하였다.
• 라. 이에 따라 피고 수원세무서장은 이 사건 영업비를 포함하여 OOOO원 4) 중 OOOO원은 리베이트 비용으로서 법인세법상 접대비에 해당한다고 보아 그 한도를 초과하는 금액에 대하여 손금불산입 등의 과정을 거쳐 2011. 12. 1., 2012. 1. 10. 별지 1 법인세 부과처분 내역의 기재와 같이 원고에 대하여 합계 OOOO원의 법인세 부과처분을 하였다(이하 '이 사건 법인세 부과처분'이라 한다).
• 마. 피고 중부지방국세청장은 2012. 1. 10., 2012. 2. 10. 그 귀속이 불분명하다는 이유로 소득처분한 OOOO원(= 여비·교통비 OOOO원 중 OOOO원 + 지급수수료 등 OOOO원) 중 5년의 부과제척기간이 도과한 2004년, 2005년분 OOOO원(= OOOO원+ OOOO원)을 제외한 나머지 OOOO원(이하 '이 사건 소득처분액'이라 한다)에 대하여 법인세법 제67조 및 같은 법 시행령 제106조 제1항 제1호 단서에 따라 별지 2 소득금액변동통지 내역의 기재와 같이 소득금액변동통지를 하였다(이하 '이 사건 소득금액변동통지'라 한다).
• 바. 이에 불복하여 원고는 2012. 2. 24. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2013. 6. 18. 원고의 위 심판청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 5, 6, 7, 8, 9, 10호증(가지번호가 있는 경우 이를 포함한다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장

1. 이 사건 영업비는 시장개척, 판매촉진, 홍보비 등 여러 성격을 겸유한 비용으로서 거래처에 대하여 제품의 판매를 촉진하기 위한 목적으로 지출된 것인바, 그 성격은 판매부대비용에 해당한다고 할 것이고, 거래상대방과 사이에 친목을 두텁게 하여 거래관계의 원활한 진행을 도모하기 위하여 지출한 접대비와는 그 성격이 다르다. 특히 의약품 도매상 및 약사에 대한 채권조기회수비용은 매출액에서 차감되어야 할 매출할인에 해당하고, 의약품 도매상에게 지급한 판매대행수수료는 일반적인 상거래에서 제조업체가 판매망을 확보하고 있는 유통업체의 영업력을 활용하는 대가로 지불하는 판매장려금 내지 판매수당에 해당한다. 따라서 이 사건 법인세 부과처분 중 이 사건 영업비 상당에 대한 법인세 부과처분은 위법하다.

2. 피고는 이 사건 영업비 중 OOOO원에 대해서는 의사, 약사 등에게 실제 지급되었음을 인정하면서도, 유독 이 사건 소득처분액(OOOO원)에 대해서만 그 귀속자가 확인되지 않는다는 이유로 대표자 상여처분을 하고 소득금액변동통지를 하였난데, 영업사원이 지점장으로부터 직접 현금을 받아 병의원에 교부하거나 영업사원 개인 계좌로 송급받아 이를 현금으로 인출한 후 의사 등에게 교부하는 것을 달리 취급할 이유가 없다. 또한 영업사원이 이 사건 소득처분액 상당을 개인적으로 유용하였다면 원고는 그들에 대하여 손해배상채권을 취득하므로, 위 소득처분액 상당이 곧바로 사외유출되었다고 볼 수 없는바, 피고가 실제 지출을 부인하면서 동시에 현금 지급분이 사외유출되었음을 전제로 대표자 상여로 소득처분하는 것은 그 자체로 모순된다. 따라서 이 사건 소득금액변동통지는 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 판단

(1) 이 사건 법인세 부과처분에 대한 판단 (가) 우선, 이 사건 영업비가 의사, 약사, 의약품 도매상에게 원고가 주장하는 용도로 실제 지급되었는지 여부에 대한 입증책임이 누구에게 있는지 여부에 관하여 본다.

1. 법인세과세처분 취소소송에 있어서의 과세근거로 되는 과세표준의 입증책임은 과세관청에 있는 것이고, 과세표준은 수입으로부터 필요경비를 공제한 것이므로 수입 및 필요경비의 입증책임은 과세관청에 있다 할 것이나, 필요경비는 납세의무자에게 유리한 것이고 그 필요경비를 발생시키는 사실관계의 대부분은 납세의무자가 지배하는 영역 안에 있는 것이어서 그가 입증하는 것이 손쉽다는 점을 감안해 보면, 납세의무자가 입증활동을 하지 않고 있는 필요경비에 대해서는 부존재의 추정을 용인하여 납세의무자에게 입증의 필요성을 인정하는 것이 공평의 관념에도 부합된다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2002두OOOO 판결 참조). 또한, 납세의무자가 신고한 어느 비용 중의 일부 금액이 실지비용이냐 아니냐가 다투어지는 경우 과세관청에 의해 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 입증되고, 납세의무자가 신고내역대로의 비용지출은 아님을 시인하면서 같은 금액만큼의 다른 비용 지출이 있었다고 주장하는 이상 그 신고비용과 다른 비용의 존재와 액수에 관해서는 구체적 비용지출 사실에 관한 장부기장과 증빙 등 일체의 자료를 제시하기 용이한 납세의무자가 이를 입증할 필요가 있다(대법원 1995. 7. 14. 선고 94누OOOO 판결, 대법원 2005. 6. 10. 선고 2004두OOOOO 판결 참조).

2. 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2004년 내지 2010년 귀속 법인세와 관련하여 각 해당연도에 법인세의 과세표준과 세액을 신고하면서 이 사건 영업비에 대하여 그 용도 및 지급의 상대방이 실제와 다르게 신고하였다는 사실은 원고도 자인하고 있으므로, 이 사건 영업비가 실제로 지출되었는지 여부, 실제로 지출되었다면 어떠한 용도로, 누구에게 지출되었는지 여부는 원고가 이를 입증할 필요가 있다고 할 것이다. (나) 다음으로 이 사건 영업비가 원고의 주장과 같이 의사, 약사, 의약품 도매상에게 시장개척, 판매촉진, 홍보 등을 위하여 지출되었는지 여부 및 그와 같이 지급되었다면 법인세법상 손금으로 보아야 하는지 여부에 관하여, 의약품 도매상, 약사, 의사 순으로 살펴보기로 한다.

1. 의약품 도매상의 경우 원고는 시장개척, 판매촉진, 홍보, 채권조기회수 등을 위하여 의약품 도매상에게 이 사건 영업비 중 상당 부분을 지급하였는데, 이는 판매부대비용, 채권조기회수비용, 판매대행수수료 등에 해당하므로 손금에 산입되어야 한다는 취지로 주장하나, 원고의 위 주장에 부합하는 증인 전FF의 증언은 위 증인이 2011. 10. 13. 중부지방국세청에서 조사받을 때 '전도금(복리후생비 등) 중 많은 부분이 영업지점의 판촉활동과 관련된 영업비이다', '의약품 도매상에서 병원에 납품을 하지만 이는 절차적인 것으로 판촉활동은 병원에 하고 있다', '판촉활동의 대상은 주로 의사들이다', '의약품 도매상에는 판촉활동을 하지 않는다'라는 취지의 진술(을 제10호증 참조)과 서로 모순되는데, 증인이 어떤 이유로 이와 같이 모순된 진술을 한 것인지에 대하여 구체적이고 납득할 수 있는 설명이 없고, 원고의 실질적 대표자인 조GG도 2011. 10. 19. 중부지방국세청에서 조사받을 때 '약춤에 대한 선택권이 의사에게 있기 때문에 영업사원들이 의사들을 상대로 비공식적으로 열심히 노력을 하고 있습니다', '영업사원들이 판촉활동을 하며 만나는 사람들은 의사이다'라는 취지로 진술하여(을 제9호증 참조) 증인 전FF의 증언과 모순되어 그대로 믿기 어렵고, 갑 제4 내지 20호증(가지번호 포함)은 원고의 재무제표, 원고의 의약품 도매상과의 거래내역을 정리한 자료 및 계좌내역, 2011년 이후의 의약품 도매상과의 거래명세서·세금계산서, 2011년 이후의 매출할인·수금할인 내역 등을 정리한 자료에 불과하여 위 증거들만으로 원고가 2004년부터 2010년 사이에 의약품 도매상에게 판매부대비용, 채권조기회수비용, 판매대행수수료 등의 명목으로 이 사건 영업비 중 상당 부분을 지급하였다라는 점을 인정하기에 부족하고(원고는 의사, 약사, 의약품 도매상에 대한 매출 비율에 따라 이 사건 영업비를 지출하였다는 취지로 주장하나, 앞서 본 바와 같이 전FF이 '의약품 도매상에서 병원에 납품을 하지만 이는 절차적인 것으로 판촉활동은 병원에 하고 있다'라고 진술한 점에 비추어 매출 비율에 따라 이 사건 영업비 중 상당 부분을 의약품 도매상에게 지출하였다고 보기는 어렵다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

2. 약사의 경우 원고는 채권조기회수 등을 위하여 약사에게 이 사건 영업비 중 일부를 지급하였는데, 이는 판매부대비용, 채권조기회수비용 등에 해당하므로 손금에 산입되어야 한다는 취지로 주장하나, 원고의 위 주장에 부합하는 증인 전FF의 증언은 앞서 본 바와 같은 이유로 믿기 어렵고, 갑 제6 내지 14, 16, 17, 21 내지 25호증(가지번호 포함)은 원고의 재무제표, 원고의 약국과의 거래내역을 정리한 자료 및 계좌내역, 2011년 이후의 약국과의 거래명세서·세금계산서, 2011년 이후의 채권조기회수비용·약국수금할인 내역을 정리한 자료, 약국과의 거래약정서에 불과하여 위 증거들만으로 원고가 2004년부터 2010년까지 약사에게 채권조기회수비용 등을 명목으로 이 사건 영업비 중 일부를 지급하였다는 점을 인정하기에 부족하고(원고는 의사, 약사, 의약품 도매상에 대한 매출 비율에 따라 약사에게 이 사건 영업비 중 일부를 지출하였다는 취지로 주장하므로 살피건대, 원고의 변론 전체의 취지는 '영업사원들을 통하여 이 사건 영업비를 지출하였다'는 것인데, 을 제9호증, 을 제10호증의 각 기재에 의하면, 조GG, 전FF은 중부지방국세청에서 조사를 받으면서 영업사원이 의사들을 상대로 판촉활동을 한다고 진술할 뿐, 약사에 대한 언급은 전혀 하지 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 영업사원이 약사에게 이 사건 영업비 중 일부를 지출하였다고 보기는 어렵다), 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 의사의 경우

• 가) 원고는 시장개척, 판매촉진, 홍보 등을 위하여 의사에게도 이 사건 영업비 중 일부를 지급하였는데, 이는 판매부대비용에 해당하므로 손금에 산입되어야 한다는 취지로 주장하고, 이 사건 영업비 중 일부가 의사에게 지급된 사실은 피고도 다투지 아니한다. 나) 법인세법 제19조 제2항 은 '손금은 그 법인의 사업과 관련하여 발생하거나 지출된 손실 또는 비용으로서 일반적으로 용인되는 통상적인 것이거나 수익과 직접 관련된 것으로 한다'고 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 '일반적으로 용인되는 통상적'인 비용이라 함은 납세의무자와 같은 종류의 사업을 영위하는 다른 법인도 동일한 상황 아래에서는 지출하였을 것으로 인정되는 비용을 의미하고, 그러한 비용에 해당하는지 여부는 지출의 경위와 목적, 형태, 액수, 효과 등을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 사회질서를 위반하여 지출된 비용은 여기서 제외된다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2007두OOOOO 판결 등 참조).
• 다) 이 사건 영업비 중 원고가 의사에게 지출한 비용이 사회질서를 위반한 것인지 여부에 관하여 보건대, ① 통상 리베이트 제공과 의약품 처방 사이에 대가관계가 있다는 점에 비추어 특별한 사정이 없는 한, 국공립병원에 소속된 의사에게 제공되었다면, 그 의사와 제공자는 뇌물수수와 뇌물공여죄로, 사설병원 소속 의사에게 되었다면, 그 의사와 제공자는 배임수재와 배임중재죄로 각 형사처벌을 받을 정도로 위법성이 크다는 점, ② 의약품의 사용 여부나 그 종류의 선택은 국민의 건강과 직결되고, 특히 전문의약품은 의사의 판단에 따라 선택이 이루어지므로, 의사의 의약품 선택에 대한 국민의 신뢰는 매우 중요하다고 할 것인데, 리베이트 제공으로 인하여 의사의 의약품 선택에 대한 국민의 신뢰가 훼손된다면 그로 인한 사회적 손실·비용은 계산할 수 없을 정도로 크다는 점, ③ 또한 제약회사의 리베이트 제공은 의약품 시장에서의 공정거래 질서를 해칠 위험이 있고, 의약품 가격 상승(또는 약가 인하 회피)과 그로 인한 건강보험 재정 악화의 원인이 될 수 있으나, 그로 인한 부담은 의약품에 대한 선택권이 없는 국민에게 전가될 수밖에 없다는 점, ④ 리베이트 자금은 분식회계 등을 통해 조성된 비자금으로 집행될 수밖에 없고, 비자금은 횡령, 분식회계, 조세포탈, 불공정 거래행위 등을 전제로 하고 있으며, 조세법이 그러한 비용을 손금으로 산입하여 과세소득에서 공제한다면 위법한 상태를 무한정 용인하는 것이 된다는 점 등을 종합하면, 제약회사인 원고가 의사에게 이 사건 영업비 중 일부를 소위 리베이트로 제공하는 것은 사회질서를 심히 위반한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 영업비 중 원고가 의사에게 지출한 비용은 법인세법 제19조 제2항 에 의하여 손비로 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

(2) 이 사건 소득금액변동통지에 대한 판단 (가) 살피건대, 장부에 기재되지 않고 사외유출된 법인의 수입금은 그 귀속이 분명치 않은 한 과세관청은 법인세법 제32조 제5항 및 같은 법 시행령 제94조의2 제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 대표자에 대한 상여로 소득처분할 수밖에 없는 것이고, 이 경우 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 납세자에게 있다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두OOOOO 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액에 관하여 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명되었고, 이와 같이 사외유출된 금원의 귀속이 분명치 아니하여 과세관청이 대표자에 대한 상여로 소득처분한 경우에도 그 귀속이 분명하다는 점에 관한 입증책임은 이를 주장하는 납세자에게 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다. (나) 한편, 법인의 피용자의 지위에 있는 자가 법인의 업무와는 무관하게 개인적 이익을 위해 법인의 자금을 횡령하는 등 불법행위를 함으로써 법인이 그 자에 대하여 그로 인한 손해배상채권 등을 취득하는 경우에는 그 금원 상당액이 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수는 없고, 해당 법인이나 그 실질적 경영자 등의 사전 또는 사후의 묵인, 채권회수포기 등 법인이 그에 대한 손해배상채권을 회수하지 않겠다는 의사를 객관적으로 나타낸 것으로 볼 수 있는 등의 사정이 있는 경우에만 사외유출로 보아 이를 그 자에 대한 상여로서 소득처분할 수 있다 할 것이며, 대표이사의 직위에 있는 자라 하더라도 그 실질상 피용자의 지위에 있는 경우에는 이와 마찬가지로 보아야 할 것이다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2002두OOOO 판결 등 참조). (다) 이 사건에 관하여 보건대, 을 제2, 3, 4, 9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 영업사원들에 대한 일비를 실제로 지급하는 일비보다 높게 책정하여 각 지점의 법인계좌로 송금한 후 실제로 지급되는 일비와의 차액을 대표이사가 관리하는 직원들의 개인계좌로 돌려받아 인출하는 방법으로 2006년부터 2010년까지 사이에 여비·교통비항목 중 OOOO원을 사외유출하고, 거래업체로부터 허위세금계산서를 수취하고 그 대금명목으로 돈을 지급하였다가 그 역시 대표이사가 관리하는 차명계좌로 회수하는 등의 방법으로 지급수수료 등으로 계상된 OOOO원을 사외유출한 사실을 인정할 수 있다. 이에 대해 원고는 이 사건 소득처분액을 포함하여 이 사건 영업비 전부가 의사, 약사, 의약품 도매상에게 지급되었다고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 증인 전FF의 증언은 앞서 본 바와 같은 이유로 믿기 어렵고, 을 제3호증(영업비 자금 흐름 확인서) 중 '회수된 금액은 영업본부장에게 보고하여 영업본부장이 지시하는 대로 다시 영업비가 필요한 영업부 직원에게 송금하거나 직접 현금으로 전달하였습니다'라는 기재는 이를 뒷받침할 금융자료가 없고, 또한 일시, 금액 등이 특정되지 아니한 막연한 진술이어서 이를 확인하기도 어려워 위 증거만으로 원고의 위 주장을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (라) 또한 원고는 영업사원들이 이 사건 소득처분액 상당을 개인적으로 유용하였다면 원고가 그 영업사원에 대하여 손해배상채권을 취득한 것이므로 이를 곧바로 사외유출된 것으로 볼 수 없다는 취지로 주장하나, 원고가 영업사원들에게 이 사건 소득처분액 상당을 지급하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없으므로, 원고의 위 주장도 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

(3) 소결 따라서 원고의 이 사건 법인세 부과처분 및 이 사건 소득금액변동통지에 대한 주장은 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 원고는 소장에 'OOOO원'이라고 기재하였으나, 'OOOO원'의 오기로 보인다. 2) 원고가 기프트카드를 구입하는데 지출하였고, 영업사원들은 의사들에게 리베이트 명목으로 기프트카드를 교부하였다. 3) 2008년도 복리후생비 등의 오기를 수정함에 따라 그 합계도 'OOOO원'에서 'OOOO원'으로 감액되었음 4) 이 사건 영업비와의 차액은 처분을 유보한 금액으로 보이고(을 제2호증 참조), 위 차액에 대해서는 원고가 다투지 아니하므로 더 이상 살펴보지 아니한다.