상증세법 제41조의3 제1항규정은 신설법인 주식 취득에는 적용되지 아니함

사 건 2013구합12837 증여세부과처분취소 원 고 장AA 피 고 BB세무서장 변 론 종 결

2014. 8. 14. 판 결 선 고

2014. 9. 18.

1. 피고가 2013. 2. 6. 원고에 대하여 한 2005년 귀속 증여세 OOOO원의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 주식회사 BBB의 설립경위 등

1. 본점소재지를 OO시 OO면 OO로 104로 한 주식회사 CCC는 2005. 12. 29. 설립되어 2006. 12. 18. 그 상호를 “주식회사 BBB”으로 변경하였고, 2007. 1. 2. OO시에 본점을 둔 주식회사 BBB(이하 ‘OOBBB’이라 한다)을, 2007. 8. 31. 주식회사 DDD를 각 흡수합병 하였으며, 2009. 3. 30. 그 상호를 “주식회사 BBB(BBB CO., LTD.)”(이하 ‘BBB’이라고만 한다)으로 변경하였다.

2. OOBBB의 대표이사로 재직하고 있었던 원고는 BBB의 발기인으로 참여하여 설립 당시 발행될 액면가 5,000원의 주식 1, 600,000주 중 32,000주(주식비율 2%, 이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 인수하였고, 2005. 12. 8.경부터 같은 달 13.경 사이에 DDD 주식회사의 지배주주이었던 김EE 1) 로부터 OOOO원을 증여받아 위 주식의 출자자금을 납부하였다.

3. 원고는 BBB 설립시 그 대표이사로 취임하였다.

4. 이 사건 주식 32,000주는 OOOO원으로 액면분할되고 무상증자되어 2009.말경 410,018주가 되었고, BBB의 주식은 원고의 주식인수일로부터 5년 이내인 2010. 1. 28. 한국증권거래소에 상장되었다.

• 나. 피고의 증여세 부과처분

1. 피고는 2011. 11. 1. 원고에게, 원고가 김EE로부터 증여받은 돈으로 취득한 BBB 주식이 상장됨에 따라 그 취득가액을 초과하여 이익을 얻었다는 이유로, BBB의 주식상장일인 2010. 1. 28.로부터 3월이 되는 날인 2010. 4. 28.을 증여시기로 보아 증여이익을 계산한 다음, 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘상증세법’이라 한다) 제41조의3에 근거하여 2010년도 귀속 증여세로 OOOO원을 부과하였다.

2. 원고는 이에 불복하여 2012. 1. 3. 조세심판을 청구하였고, 조세심판원은 2012. 11. 15. 피고가 증여시기를 2005. 12. 31.이 아닌 2010. 4. 28.로 보아 증여세를 부과한 잘못이 있다는 이유로 위 부과처분을 취소하는 결정을 하였다.

3. 이에 피고는 다시 증여시기를 2005. 12. 31.로 하고, BBB의 주식상장일인 2010. 1. 28.로부터 3월이 되는 날인 2010. 4. 28.을 정산기준일로 하여 그 기준일 이 전. 이후 각 2개월 동안 공표된 매일의 거래소 최종 시세가액의 평균액(주당 OOOO 원)으로 상장주식의 가액을 평가하였으며, 아래 표와 같이 증여이익을 계산한 다음 2013. 2. 6. 원고에게 가산세를 포함한 2005년 귀속 증여세로 OOOO 원을 부과 하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

① 정산시 1주당가액

② 취득시 1주당가액

③ 1주당 기업가치 증가이익

④ 1주당 증여재산가액 (=①-②-③)

⑤ 주식수

⑥ 증여세 과세가액 OOOO 원 OOOO 원 OOOO 원 OOOO 원 OOOO 원 OOOO 원

4. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2013. 4. 8. 조세심판을 청구하였으나, 90일의 결정기간 내에 결정의 통지를 받지 못하자 이 사건 소를 제기하였고, 이 사건 소송이 진행되는 중이던 2013. 9. 30. 조세심판원으로부터 기각결정을 받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11호증, 을 제1 내지 12호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 당사자 주장의 요지

1. 원고 주장의 요지

• 가) 법률의 해석·적용에 있어서의 위법 상증세법 제41조의3 제1항은 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 최대주주 또는 최대출자자(이하 ‘최대주주등’이라 한다)과 특수관계에 있는 자가 ① 이미 설립되어 존속 중인 해당 법인의 주식 등(주식이나 출자지분)을 최대주주등으로부터 증여받거나(이하 ‘① 유형’이라 한다), ② 최대주주등으로부터 증여 받은 재산으로 최대주주등 외의 자로부터 당해 법인의 주식 등을 취득하는 경우(이하 ‘② 유형’이라 한다)에만 적용될 뿐이고, 그러한 미공개정보, 최대주주등이나 그와 특수 관계에 있는 자가 있을 수 없는 신설 법인의 주식 등을 취득하는 경우에는 적용되지 않는다. 원고는 신설 법인인 BBB의 최대주주가 될 김EE로부터 증여받은 돈으로 기존에 존재하는 법인이 아니라 신설되는 법인에 출자하여 이 사건 주식을 취득한 것이므로, 상증세법 제41조의3 제1항이 적용될 수 없는바, 피고가 위 조항에 근거하여 원고에게 증여세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.
• 나) 증여이익 산정에 있어서의 위법 소득에 대한 과세를 위한 기준시는 원칙적으로 소득발생시이므로 ‘주식상장에 따른 증여이익’의 산정도 주식의 상장일을 기준으로 함이 원칙이고, 상증세법상 재산의 평가는 시가주의를 원칙으로 하는데 주식의 상장 당시 공모가격은 전문기관의 객관적인 기업가치의 평가와 다수 기관투자가의 수요예측결과를 반영하여 결정되는 가장 정확한 주식 가격이므로, ‘주식 상장에 따른 증여 이익’은 상장시의 공모가격에 의하여야 한다. 그럼에도 상장주식의 가액을 산정함에 있어서 상증세법 제41조의3 제2항은 당해 주식 등의 상장일로부터 3개월이 되는 날을 기준으로 계산하도록 규정하고 있어서, 납세자의 재산권을 부당하게 침해하므로 헌법 제23조 제1항에 위반된다. 따라서 피고가 BBB의 주식가격을 상장시의 주당 공모가격인 OOOO원이 아니라 위헌법률인 상증세법 제41조의3 제2항에 따라 주식상장일로부터 3개월이 되는 날을 기준으로 평가한 OOOO원으로 보고 주당 증여이익을 계산하고, 이를 기초로 증여세를 부과한 것은 위법하다.

2. 피고 주장의 요지 원고가 김EE로부터 증여받은 출자자금으로 이 사건 주식을 취득한 것은 최대주주로부터 주식을 증여받은 것과 경제적 실질이 동일하므로 ① 유형에 해당하고, 설령 그렇지 않다고 하더라도 상증세법 제41조의3 제6항에서는 신주의 인수 또는 배정의 경우에도 위 제41조의3 제1항을 적용하도록 하고 있는바, 결국 원고가 최대주주가 될 김EE로부터 출자자금을 증여받아 신주인 이 사건 주식을 인수한 것은 ② 유형에도 해당한다.

• 나. 관계법령 별지 기재와 같다.
• 다. 법률의 해석·적용에 있어서의 위법 주장에 대한 판단

1. 1999. 12. 28. 법률 제6048호로 개정되어 2000. 1. 1.부터 시행된 상속세 및 증여세법은 미공개정보를 이용하여 주식 등의 상장에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 상장 전에 자녀 등 특수관계자에게 비상장주식을 증여하고 이를 상장하여 큰 폭의 차익이 발생한 경우에는 상장 후 3월이 되는 시점을 기준으로 평가한 실제주식가액을 증여가액으로 하여 증여세를 과세함으로써 변칙적인 상속·증여를 차단하기 위하여 제41조의3(주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여의제)의 규정을 도입하였다. 도입 당시 위 제41조의3 제1항은 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 제22조 제2항의 규정에 의한 최대주주 등이 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자에게 당해 법인의 주식등 또는 출자지분을 증여하거나 양도하고 그 주식 등이 상장 또는 등록됨에 따라 그 가액이 증가된 경우 당초 증여세과세가액 또는 취득가액을 초과하여 얻은 이익을 증여받은 것으로 보아, 최대주주 등으로부터 직접 비상장주식 등을 증여 또는 양수하는 경우만을 규정하고 있었다. 이후 2002. 12. 18. 법률 제6780호 2) 로 개정된 상증세법은 제41조의3 제1항에서 최대주주 등으로부터 직접 비상장주식 등을 증여 또는 양수하지 않고 최대주주 등으로부터 재산을 먼저 증여받고 이를 이용하여 최대주주 등 이외의 자로부터 당해 비상장법인의 주식을 우회취득 하는 경우를 과세대상으로 추가하였고, 같은 조 제6항에서 주식 등의 취득의 대상을 법인이 자본을 증가시키기 위하여 신주를 발행함에 따라 인수·배정받은 신주까지 포함하는 규정을 신설하였다.

2. 이상과 같은 입법취지와 개정경위 및 문언을 종합하여 인정되는 다음과 같은 점들을 종합하면 원고가 이 사건 주식을 취득한 것에 대하여 상증세법 제41조의3 제1항을 적용하여 증여세를 부과할 수는 없다.

• 가) 상증세법 제41조의3 제1항은 그 문언해석상, 특수관계자가 최대주주 등으로부터 당해 법인의 주식 등을 증여받거나 직접 취득하는 ① 유형, 특수관계자가 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주 등 외의 자로부터 당해 법인의 주식 등을 취득하는 ② 유형의 경우에만 적용되고, 같은 조 제6항에 의하더라도 위 주식 등의 취득의 대상이 ‘증자시 발행하는 신주’로까지 넓혀졌을 뿐이다.
• 나) 그런데 주식회사의 설립시에는 설립 중 회사로서 문언상 최대주주 등이 존재할 수 없으므로, 이 사건과 같이 원고가 최대주주 등 예정자에 불과한 김EE로부터 증여받은 OOOO원으로 신설법인의 주식을 취득하는 경우는 제41조의3 제1항의 ①, ②유형에 해당할 여지가 없고, 상증세법 제41조의3 제6항은 증자에 대한 규정이므로 그 규정을 보태어 보더라도 마찬가지이다.
• 다) 상증세법 제41조의3 제1항은 ‘기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등’으로부터 주식 등을 취득하거나 재산을 증여받는 경우를 규정하고 있는데 신규로 설립될 법인의 경영 등에 관해 공개되지 아니한 정보라는 것을 상정하기 어려운 면이 있고, 또한 위 규정은 최대주주 등의 ‘특수관계인’이 주식을 취득하거나 재산을 증여받는 경우를 규정하고 있는데, 그 특수관계인 중 사OO 등과 같이 법인을 매개로 하여 관계가 성립되는 경우에는 자금이나 주식 취득시점에는 사용인 등의 지위에 있다고 보기는 어렵다.
• 라) 조세법률주의의 원칙상 과세요건이나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석 하는 것은 허용되지 않는다 할 것인바, 위와 같은 상증세법 제41조의3 제1항 또는 제6항의 문언, 규정 형식, 연혁에 비추어 볼 때 위 규정이 신설법인의 주식 취득의 경우에도 당연히 적용될 것을 예정하였으나 단순히 표현의 미비로 그와 같이 규정되었다기보다는 신설법인 주식 취득의 경우는 그 규율 대상에서 배제되어 있다고 보는 것이 보다 합리적이라고 보이고, 그러한 사정까지 고려해 본다면 피고의 주장처럼 그 경제적 실질이 동일하다는 사유만으로 위 규정을 신설법인 주식 취득에 대해 적용하는 것은 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.

3. 따라서 이 사건 부과처분은 원고의 나머지 주장에 대하여 나아가 살필 필요 없이 위법하므로 취소되어야 하고, 이 점을 지적하는 원고의 위 주장은 이유 있다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 1) 다만 원고의 신한은행 계좌에 출자자금 OOOO원을 포함하여 합계 OOOO원을 입금한 명의자는 정FF이다. 2) 이 사건에 적용되는 개정법률이다.