근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효임

사 건 2012가단70049 근저당권말소 원 고 엄BB 피 고 AA 주식회사 외1명 변 론 종 결

2013. 3. 5. 판 결 선 고

2013. 3. 26.

1. 피고 AA아 주식회사는 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 전주지방법원 진안등기소 2007. 7. 11. 접수 제9066호로 마친 근저당권설정등기에 대하여 2008. 11. 28. 해지를 원인으로 한 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 대한민국은 원고에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 주문 제l항 기재 말소 등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 피고 AAAA 주식회사(이하 피고 회사라고 한다)는 동물의약품판매업 등을 목적으로 하여 설립된 회사이다
• 나. 원고는 그 소유의 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2007. 7. 11 피고 회사에게 채권최고액을 2，000만 원으로 하는 주문 제1항 기재 근저당권(이하 이 사건 근저당권 이라고 한다)을 설정하여 주었다
• 다. 피고 대한민국은 2009. 12. 30.A 압류를 원인으로 하여 2010. l. 4. 피고 회사의 이 사건 근저당권부채권의 압류등기를 경료하였다. [인정근거] 피고 회사: 자백간주 피고 대한민국: 다툼 없는 사실， 갑 제l호증의 기재， 변론 전체의 취지

근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고， 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서，계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래 의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로，근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고，근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다. 한편 근저당권이 있는 채권이 압류되는 경우，근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 압류를 공시하기 위한 것이므로，만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 압류명령은 무효 라고 할 것이고，근저당권을 말소하는 경우에 압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자 로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2009 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조). 이 사건에 돌아와 보건대， 갑 제2， 3， 4， 5호증의 각 기재，증인 정OO의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 동물약품판매업을 하면서 피고 회사와 물품거래를 하던 중 그 물품대금채무를 담보하기 위하여 피고 회사에게 이 사건 근저당권을 설정 하여 주었던 사실， 원고는 2007. 11. 1.경 위 사업체를 정OO에게 양도하였고， 정OO는 원고로부터 이를 양수받으면서 피고 회사와 원고 사이의 거래를 승계하였던 사실， 정OO는 2008. 11. 28. 피고 회사에게 거래대금 잔액을 지급하면서 피고 회사와 사이에 거래관계를 종료한 사실을 각 인정할 수 있으므로， 피고 대한민국의 압류 당시 이미 이 사건 근저당권의 피담보채무인 위 물품대금채무가 소멸되었다고 할 것이다(위 물품대금채무 이외에 이 사건 근저당권의 다른 피담보채무가 존재한다는 점에 대한 아무런 주장 입증도 없다). 따라서 원고에게， 피고 회사는 이 사건 근저당권을 말소할 의무가 있고， 피고 대한민국은 이 사건 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다. 3 결 론 그렇다면，원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한 다.