전심절차를 이행하지 아니하여 부적법함

사 건 2011구합10332 양도소득세부과처분취소 원 고 박AA 외1명 피 고 수원세무서장 변 론 종 결

2011. 12. 2. 판 결 선 고

2011. 12. 16.

1. 원고들의 주위적 청구의 소를 각 각하하고 예비적 청구를 각 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 각 부담한다. 청구취지 주위적으로, 피고가 2010. 12. 1.(청구취지변경신청서의 2010. 12. 4.은 오기로 보인다) 원고 박AA에 대하여 한 2009년 귀속 양도소득세 194，522，000원, 원고 김BB에 대하여 한 2009년 귀속 양도소득세 141，047，000원의 각 부과처분을 취소한다. 예비적으로, 주위적 청구취지 기재의 각 부과처분은 무효임을 확인한다.

• 가. 원고들은 2003. 6. 16. 용인시 처인구 OO동 000-0 답 1，825㎡(원고 박AA의 지분 1，296.7/1，825, 원고 김BB의 지분 528.3/1，825, 이하, ‘이 사건 농지’라 한다)를 공동으로 취득하여 보유하다가 2009. 11. 19. 원고 박AA는 2，157，375，000원, 원고 김 BB은 878，955，000원에 주식회사 CCCCCC에게 각 양도하였다.
• 나. 이에 원고 박AA, 김BB은 2010. 1. 29. 이 사건 농지의 양도로 인한 양도차익을 1，023，795，812원과 507，998，479원으로, 양도소득세 산출세액을 343，313，534원, 130，780，563원으로 각 계산하고 구 조세특례제한법(2010.1. 1. 법률 제9921호로 개정되기 전의 것, 이하, ‘조특법’이라 한다) 제70조의 농지대토로서 양도소득세 감면대상에 해당한다면서, 피고에게 1억 원의 세액감면을 신청함과 동시에 예정신고납부세액공제 24，331，353원과 3，078，056원을 차감한 218，982，181원과 27，702，507원을 각 납부(일부 물납)하였다.
• 다. 그 후 원고 박AA는 2010. 11. 16. 박DD로부터 화성시 OO동 00-0 답 1，240 ㎡를, 원고 김BB은 2009. 12. 31. 한EE로부터 화성시 우정읍 FF리 000-0 답 1，242㎡를 대체농지로 취득하였다.
• 라. 한편, 피고는 2010. 9.경 현지 확인 결과 원고들이 이 사건 농지를 직접 경작하지 않았다는 이유로 위 감면신청을 부인하고, 위 농지를 비사업용토지로 보아(2009.5.21. 소득세법 개정으로 2009. 3. 16.부터 2010. 12. 31.까지 양도시 일반양도세율이 적용되었다) 장기보유특별공제를 배제하여 2010. 12. 1. 2009년 귀속 양도소득세로 원고 박AA에게 413，504，356원, 원고 김BB에게 168，749，602원으로 증액경정한 후 기납부 세액을 공제한 194，522，170원, 141，047，090원을 각 추가로 납부·고지하였다(이하, 원고들이 취소를 구하는 위 각 추가 납부·고지를 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)
• 마. 원고들은 2010. 10. 14. 과세예고통지에 대하여 피고에게 과세전적부심사를 하였 으나 2010. 11. 16. 모두 불채택 결정되었고, 다시 이 사건 각 처분에 불복하여 중부지방국세청장에게 원고 박AA는 2011. 1. 21., 원고 김BB은 2011. 1. 24. 각 이의신청 을 하였으나 2011. 5. 13. 모두 기각되자, 2011. 8. 10. 이 사건 소를 제기하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5, 8, 9호증, 변론 전체의 취지

이 사건 농지의 경작 외에는 별도의 직업이나 소득원이 없는 원고들은 이 사건 농지를 취득한 2003. 6. 16.경부터 양도시까지 3년 이상 연접지에 거주하면서 공부상 지목 (답)과 달리 밭으로 채소 등을 유기농으로 직접 경작하였고 그 양도 후 대체농지를 취득하여 경작하고 있으므로 이 사건 농지의 양도로 인한 소득은 조특법 제70조 제1항 의 농지대토에 따른 양도소득세 감면대상임에도, 이와 다른 전제에서 이 사건 각 처분 이 이루어졌다. 따라서 이 사건 각 처분은 취소사유에 해당하는 위법이 있거나 당연무효이므로, 주위적으로 이 사건 각 처분의 취소를, 예비적으로 이 사건 각 처분의 무효확인을 구한다.

별지 기재와 같다.

• 가. 피고의 본안전 항변 피고는 이 사건 소가 적법한 전심절차를 거치지 아니한 채 제기된 것으로서 부적법하다고 항변한다. 나.판단 국세기본법 제55조 는 ‘국세에 관한 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로써 권리 또는 이익의 침해를 당한 자는 심사청구 또는 심판청구를 할 수 있고, 다만, 그 처분이 국세청장이 조사·결정 또는 처리하거나 하였어야 할 것인 경우를 제외하고는 그 처분에 대하여 심사청구 또는 심판청구에 앞서 이의신청을 할 수 있다’고, 제56조는 ‘제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 심사청구 또는 심판청구를 거친 후 일정기간 내에 제기하여야 한다’고 각 규정하고 있다. 이는 국세에 관한 행정소송에 있어서의 전심절차를 규정한 것으로 국세처분에 관한 행정소송은 그 전치요건으로서 심사 또는 심판절차를 경유하여야 하는 것으로 해석 되는바, 그러한 전심절차를 거치지 아니한 채 제기된 행정소송은 부적법하게 된다(대법 원 1985. 7. 23. 선고 85누304 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 원고들이 과세예고통지에 불복하여 피고에게 과세전적부심사청구를 하여 불채택 결정되고 이후 이 사건 각 처분에 불복하여 중부지방국세청장에게 이의신청을 하여 기각된 사실은 앞서 본 바와 같은데 과세전적부심사청구는 국세기본법 제55조 소정의 전심절차에 해당하지 아니하고, 이의신청 역시 임의적 절차일 뿐으로 이의신청 절차를 거쳤다 하더라도 그 후 반드시 심사 또는 심판절차를 거쳐야 하는바, 이 사건 소를 제기하기에 앞서 원고들이 심사 또는 심판절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없다. 따라서 원고들의 주위적 청구 부분의 소는 모두 국세기본법 제55조, 제56조가 규정한 전심절차를 제대로 이행하지 아니한 부적법한 소라고 할 것이다.

• 가. 우선 원고들이 이 사건 농지를 직접 경작하였는지 여부에 관하여 살피건대, 증인 최GG의 일부 증언, 갑 제2, 4호증, 갑 제8호증의 1 내지 6, 을 제5 내지 7호증, 을 제10호증의 1 내지 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 피고가 최초 이 사건 농지에서의 재배농작물을 전화로 확인하자 원고 박AA는 고구마를 재배하였다고 진술하였다가 그 구입처를 묻자 상추, 배추 등을 재배하였다고 진술을 번복한 점，② 피고 소속 담당공무원이 2010. 9.경 현지 출장조사 당시 이 사건 농지 인근 거주주민 이HH은 ‘예전부터 이 사건 농지의 경작자는 최GG으로, 소유주는 수원해서 거주하고 경작하지 않았다’고 진술하였고, 최GG 역시 ‘예전부터 이 사건 농지를 자신이 경작하였고 당시 고추 및 들깨 등도 자신의 것으로서 1년에 5 번 정도 여러 가지 채소를 재배하였으면 고구마는 재배한 적이 없다’고 진술하였는데 (이후 최GG은 2011. 3.경 원고들이 직접 경작하였다고 사실확인서를 작성해 주었고, 이 법정에서도 같은 취지로 증언하여 위 진술을 번복하였다), 이는 원고들의 자경 여부에 관한 최초의 진술로 신빙성이 있는 점，③ 원고들은 이 사건 농지에 대한 양도소득세 감면신청시 아무런 증빙자료를 제출하지 아니하였고, 그 후 피고에게 이 사건 농지의 직접 경작을 주장하며 제출한 DD증과 간이세금계산서를 보면, 2005.경부터 2009. 경까지 채소 씨앗이나 비료 등의 구입금액이 연간 최대 85，000원 정도의 소액인 점, ④ 원고 박AA는 2003. 5. 1. 부동산임대사업자로서 2003년부터 2009년까지 7，248，000원 내지 60，159，000원 상당의 임대수입이 있었던 점，⑤ 원고들이 이 사건 농지를 매수할 당시 이미 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의해 중심상업 지역으로 편입된 상태였고, 원고 박AA는 2009. 11. 19. 이 사건 농지를 양도한 후 2010. 1. 29. 양도소득세 감면신청할 당시까지도 대체농지를 매수하지 아니한 상태였다가 2010. 11. 16.에 이르러 매수한 점，⑥ 최GG의 증언에 의하더라도 원고들이 농사를 잘 짓지 못하여 심었다가 갈아엎기도 하였다거나 자신이 이 사건 농지를 갈아주는 등으로 원고들의 농사를 도와주고 그 대가로 위 농지의 절반 이하 정도를 빌려 경작한 채소로 야채장사를 한다는 것이므로, 결국 원고들을 6년 경험의 경작자라고 보기 어려운데다가 이 사건 농지를 전부 경작해 온 것도 아닌 점 등을 종합하면 원고들이 2009. 11. 19. 이 사건 농지를 양도할 당시 3년 이상 농작물 재배에 상시 종사하거나 농작업의 2분의 1 이상을 자기의 노동력에 의하여 경작하고 있었다고 인정하기 어렵고, 이에 반하는 증인 최GG의 일부 증언은 믿지 아니하며, 갑 제3호증, 갑 제5 내지 7호증의 각 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다. 따라서 원고들이 이 사건 농지를 직접 경작하지 아니하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 각 처분은 적법하다.
• 나. 나아가, 일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 소득 또는 행위 등의 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세 요건사실을 오인한 위법의 과 세처분을 당연 무효라고 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두7268 판결 등 참 조). 그런데, 원고들이 이 사건 농지를 실제로 직접 경작하였는지 여부는 이 사건 각 처분의 전제가 된 사실관계를 정확히 조사하여 밝혀질 수 있는 사정에 해당하여 그 하 자가 외관상 명백하다고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 결국 이 사건 각 처분이 당연 무효라고는 할 수 없다(대법원 1984. 6. 26. 선고 84누145 판결, 대법원 1985. 3. 26. 선고 84누441 판결 등 참조).
• 다. 그러므로 원고들의 예비적 청구는 어느 모로 보나 모두 이유 없다.

그렇다면, 원고들의 주위적 청구의 소는 부적법하여 이를 각 각하하고, 예비적 청구 는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.