건물의 소유자에게 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있음

사 건 2011가합10528 승낙의의사표시 원 고 이AA 피 고 대한민국 변 론 종 결

2012. 9. 13. 판 결 선 고

2012. 10. 4.

1. 피고는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2007. 5. 17. 접수 제77605호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙 의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청구취지 주문과 같다.

• 가. 원고는 2006. 9. 26. 화성시 팔탄면 OO리 000 대 1，274㎡(이하 ’이 사건 토지’ 라 한다)에 관하여 2006. 9. 14. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
• 나. 원고는 2006. 9. 26.경 주식회사 FF(이하 ’FF’라 한다)와 사이에 원고가 이 사건 토지 지상의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 일괄하여 ’이 사건 건물’이라 한다)을 매수하기로 하는 내용의 계약을 체결하면서， 2007. 5. 18. 매매대금 000원 중 000원의 지급을 담보하기 위하여 이 사건 건물에 관하여 FF 앞으로 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고，2006. 9. 26. 이 사건 건물에 관하여 원고 앞으로 소유권보존등기를 마친 후， 한국자산신탁 주식회사 앞으로 같은 날 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다.
• 다. 원고는 2007. 5. 17. 이 사건 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 후， FF 앞으로 채권최고액 000원， 채무자 원고로 하는 주문 기재 근저당권(이하 ’이 사건 근저당권'이라 하고，이 사건 근저당권이 담보하는 채권을 ’이 사건 근저당권부 채권’이라 한다)설정등기를 마쳐 주었으며， 2007. 5. 17.부터 2007. 5. 21.까지 사이에 FF에게 매매대금 중 000원을 지급하였다.
• 라. 장GG의 신청에 의하여 2008. 11. 5. 이 사건 근저당권부채권에 대하여 수원지방법원 2008타채19203호로 청구금액을 000원으로 하는 채권압류 및 추심명령이 내려졌고，그 결정 정본은 그 무렵 원고에게 송달되었다. 장GG는 2008. 11. 21. 이 사건 근저당권부채권 압류의 부기등기를 마친 후， 원고 등을 상대로 서울동부지방법원 2008가 합19674호로 추심금 청구의 소를 제기하여 2009. 5. 27. 승소판결을 선고받았고， 위 판결 은 그 무렵 확정되었으며， 원고는 2009. 7.경 장GG에게 000원을 변제하였다.
• 마. 피고 산하 수원세무서장은 FF가 법인세 등을 납부하지 아니하자 2009. 1. 30. 이 사건 근저당권부 채권을 압류하고 2009. 2. 5. 이 사건 근저당권부 채권 압류의 부 기등기를 마쳤다.
• 바. 원고는 FF를 상대로 수원지방법원 20097}합25008호로 매매목적물인 이 사건 건물에 하자가 존재하므로 그 손해배상으로 하자보수금 000원 및 이에 대하여 2009. 12. 8.부터 2010. 3. 9.까지는 연 5%의， 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2010. 3. 9. 무변론 승소판결을 선고받았고，위 판결은 그 무렵 확정되었다.
• 사. 원고는 FF를 상대로 수원지방법원 20107}합19405호로 원고는 정당한 추 심권자인 장GG에게 위 라.항 기재와 같이 변제하였고，원고의 위 바.항 기재 손해배상 채권(이하 ’이 사건 손해배상채권’이라 한다)을 자동채권으로 하여 FF의 이 사건 근저당권부 채권을 대등액에서 상계함으로써 이 사건 근저당권부 채권은 소멸하였고， 부 종성에 따라 이 사건 근저당권도 소멸하였다고 주장하면서 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 해지를 원인으로 말소를 구하는 소를 제기하여 2011. 4. 28. 무변론 승소판결을 선고받았고， 위 판결은 그 무렵 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 8， 10 내지 12， 14호증， 을 제1호증의 각 기재 (가지번호 포함)， 변론 전체의 취지

• 가. 이 사건 근저당권부 채권의 소멸

(1) 상계 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대하여 가지고 있던 반대채권에 의한 상계로써 대항할 수 있기 위하여는 그 압류의 효력 발생 당시에 양 채권이 상계적 상에 있거나 반대채권이 그 압류 효력 발생 당시 변제기에 달하여 있지 않는 경우에는 그것이 피압류채권인 수통채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 변제기에 도달하 여야 한다. 한편， 매매계약에 있어 매도인은 하자가 없는 정상적인 물건을 인도할 의무가 있고， 특별한 사정이 없는 한 위 의무는 매수인의 대금 지급의무와 같은 기한이 있는 것으로 추정된다 할 것인데 목적물에 하자가 있음을 이유로 한 매도인의 손해배상의무는 그 매매계약의 내용에 따라 목적물을 하자 없는 상태로 인도할 의무에 갈음하는 것으로서 위 인도의무 및 지급의무의 변제기 도래 시 그 변제기가 도래한다 할 것이다. 돌이켜 이 사건에서 보건대，앞서 본 기초사실에 의하면，원고의 FF에 대한 이 사건 손해배상채권과 FF의 원고에 대한 이 사건 근저당권부 채권은 2007. 5. 18. 각 변제기가 도래하여 같은 날 상계적상에 있었다 할 것이고， 그 후 원고가 FFF를 상대로 위 양 채권을 대등액에서 상계한다는 취지가 기재된 수원지방법원 201071-합19405호 청구이의등 사건의 소장 부본이 FF에 송달되었음은 갑 제6 호증의 기재(가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하여 이를 인정할 수 있으므로，이로써 원고의 이 사건 손해배상채권 000원은 위 상계적상일인 2007. 5. 18.에 소급하여 FF의 이 사건 근저당권부 채권과 대등액의 범위에서 소멸하였다 할 것이고， 이 사건 근저당권부 채권은 000원(계산: 000원 - 000원)이 남게 된다.

(2) 변제 동일한 채권에 대하여 추심명령이 동시 또는 이시에 이중으로 발부된 경우 그 사이 에는 우열의 순위가 있을 수 없고 추심명령을 얻어 채권을 추심하는 압류채권자의 지위는 자기채권의 만족을 위한다는 목적을 가지는 것이기도 하지만 압류가 경합된 경우 혹은 배당요구가 있는 경우에는 집행법원의 수권에 기하여 일종의 추심기관으로서 압류 또는 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 제3채무자로부터 추심을 한다고 할 수 있으므로 제3채무자의 변제도 정당한 추심권자에게 한 것인 이상 당연히 위 모든 채권 자에 대하여 효력을 가진다 할 것이고，그 변제에 의하여 제3채무자는 채무를 면하게 되고 따라서 다른 압류채권자가 또 다시 제3채무자에 대하여 변제의 청구를 할 수는 없다. 이러한 법리는 동일한 채권에 대하여 체납처분에 의한 압류와 강제집행에 의한 압류 및 추심명령이 경합하는 경우에도 마찬가지이다. 돌이켜 이 사건에서 보건대， 앞서 본 바와 같이 원고는 2009. 7.경 이 사건 근저당권 부 채권에 대한 정당한 추심권자인 장GG에게 23，949，107원을 변제하였으므로， 그 변제는 체납처분에 의한 압류권자인 피고에 대하여도 효력을 가진다 할 것이고， 위 변제금은 나머지 이 사건 근저당권부 채권액을 초과함이 계산상 명백하므로，이로써 나머지 이 사건 근저당권부 채권은 모두 소멸하였다.

• 나. 승낙의무의 발생 앞서 본 바와 같이 이 사건 근저당권부 채권은 위 상계 및 변제로 소멸하였고，부종 성에 따라 이 사건 근저당권도 소멸하였다 할 것이므로， FF는 이 사건 건물의 소유자인 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고， 피고는 위 말소등기절차에 관하여 등기상 이해관계 있는 제3자로서 등기권리자인 원고 의 위 말소등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.
• 다. 피고의 주장에 대한 판단 피고는，원고가 FF와 사이에 허위로 이 사건 근저당권설정계약을 체결하고 근저당권설정등기를 마쳐 주었으며，피고는 그와 같이 외형상 형성된 법률관계를 토대로 이 사건 근저당권부 채권을 압류함으로써 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 맺은 선의의 제3자에 해당하므로，원고는 이 사건 근저당권의 말소로써 피고에게 대항할 수 없고， 피고는 그 말소등기에 대한 승낙의무가 없다는 취지로 주장한다. 살피건대，원고와 FF가 통정하여 허위로 이 사건 근저당권설정계약을 체결 하였다거나，달리 피고가 말소대상인 이 사건 근저당권설정등기에 대하여 승낙의무를 부담하지 아니하는 실체법상 권리자임을 인정할 증거가 없으므로， 피고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.