주택내부구조를 수리하여 음식점으로 사용한 경우 주택으로 볼 수 없음

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 피고가 2008. 8. 5. 원고에 대하여 한 2007년 귀속분 양도소득세 105,399,870원의 부과 처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2000. 5. 25. 안산시 BB구 AA동 106-1 대 330㎡ 및 같은 동 106-8 주차장 198㎡를 양수하고 2001. 1. 20. 위 106-1 토지상에 철근콘크리트조 경사지붕 2층 근린생활시설 231.42㎡(1층 167.52㎡, 2층 63.9㎡)(이하 ‘이 사건 건물’)를 신축하였다.
• 나. 원고는 2007. 6. 27. 이CC에게 위 AA동 106-1, 106-8 토지와 지상 건물을 590,000,000원에 양도하면서 2007. 11. 28. 피고에게 ‘이 사건 건물은 공부상 근린생활 시설로 되어 있으나 3년 이상 주택으로 사용하여 1세대 1주택 비과세 대상이다’라면서 양도소득세 예정신고를 하였다.
• 다. 그러나, 피고는 ‘이 사건 건물의 임차인이 사업부진으로 인하여 그 부동산의 구조ㆍ기능ㆍ시설 등을 그대로 유지하고 사업은 영위하지 아니하면서 임차보증금을 반환받고자 불가피하게 거주한 기간은 주거용 주택으로 인정할 수 없으므로 원고는 3년 이상 주택보유요건을 충족하지 못하였다’고 보아 이 사건 양도에 대하여 1세대 1주택 비과세 규정의 적용을 배제하고 2008. 8. 5. 원고에게 2007년 귀속분 양도소득세 117,868,680원을 경정ㆍ고지하였다.
• 라. 피고는 그 후 이 사건 처분 중 가산세 12,468,804원을 차감한 105,399,870원으로 감액경정하였다(이하 경정ㆍ고지 후 감액된 일련의 처분이 ‘이 사건 처분’).
• 마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2008. 10. 16. 이의신청을 거쳐 2009. 7. 31. 조세심판원에 심판청구를 제기하였으나, 2009. 12. 3. 조세심판원으로부터 이를 기각하는 결정을 받았다. 원고는 2010. 2. 26. 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고로부터 이 사건 건물을 임차한 조DD는 그 곳에서 음식점을 운영하다가 2003. 11.경 영업을 중지하고 그와 가족이 2004. 1. 26.부터 2005. 10. 3.까지 거주하였고, 그 후로 원고가 이를 명도받아 가족과 함께 거주하였다. 따라서 이 사건 건물은 소득세법상 양도소득세 비과세대상언 주택에 해당한다.
• 나. 법령 별지 관계법령 기재와 같다.
• 다. 판단 살피건대, 앞서 든 증거 및 갑 제4 내지 7호증, 을 제6 내지 13호증(각 가지번호 포 함)의 각 기재 및 그 영상, 증인 조DD의 증언을 종합하면, 원고는 제2종 근린생활시설인 이 사건 부동산을 신축한 후인 2003. 7. 23. 이 사건 부동산의 내부구조를 음식점 용도로 수리한 후 조DD에게 임대차보증금 100,000,000원, 윌 차임 2,500,000원, 기간 2003. 8. 5.부터 2008. 8. 4.까지로 정하여 임대한 사실 조DD는 2003. 8. 8.부터 거기서 ’EE원‘이라는 상호로 닭ㆍ오리 등을 파는 일반음식점을 경영하였으나, 2003. 12. 중순경 조류파동으로 인해 영업을 중지하고 임대차보증금을 회수하기 위해 처와 자녀 2명이 2004. 1. 26. 이 사건 부동산으로 이전한 후 이 사건 부동산의 1, 2층 사이 다락방에서 2005. 8. 17.까지 거주한 사실, 조DD는 이 사건 부동산 임차 직전 이FF에게 안산시 단원구 고잔동 주공아파트 901동 1102호를 매도한 관계로 그 기간 중에 다른 주거지는 없었던 사실, 한편, ‘EE원‘ 명의의 신용카드사용내역 및 EE원의 부가가치세 신고내용에 의하면 조DD는 피고에게 음식점 ‘EE원‘에서의 2004. 1.경부터 2004. 6.경까지의 매출 6,450,000원을 신고하고, 2005. 1. 1.부터 2005. 6. 30.까지 ’EE원‘의 음식점 영업을 일시 휴업하겠다는 내용의 휴업신고서를 제출한 사실, 안산시장은 2004 년부터 2007년까지 이 사건 부동산에 재산세를 과세하지 않은 사실을 각 인정할 수 있다. 위 각 인정사실 및 ① 실질과세원칙상 실제 사용용도에 따른 주택으로 보기 위해서는 상시 주거목적을 위하여 사용되는 건축물로서 양도 당시 거주한다는 객관적 사실이나 사용한다는 실질적 행위가 있어야 함을 요건으로 하지 아니하며, 소득세법상 ‘주택’이란 그 개념이 기본목적에 적합하고 기능이나 시설 등이 주거용에 적합한 상태에 있고 주거기능이 그대로 관리ㆍ유지되고 있어 상시 본인이나 제3자가 주택으로 사용할 수 있는지 여부에 따라 판단하는 점, ② 조DD는 임대차보증금을 반환받을 목적으로 이 사건 부동산에서 임시거주하였고 이 사건 부동산의 본래 용도는 근린생활시설이며 조DD는 용도변경 없이 그대로 거주하여 상시 음식점으로 사용하는 것이 가능한 점, ③ 이 사건 부동산에는 다락방 외에는 주택으로서의 숙식구조가 존재한다고 보기 어려운 점, ④ 조DD가 적어도 2004. 6.경까지는 이 사건 부동산을 주거용이 아닌 영업용으로 계속 사용하였다고 보이는 점을 종합하면, 이 사건 건물은 소득세법상 주택으로 볼 수 없다.

따라서, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.