공부상 등재내용과 다르게 사실상의 현황이 주택부수토지로 사용되고 있으므로, 대지면적의 5배를 초과하는 나머지 부분은 사업용토지에 해당함

사 건 2023누11487 양도소득세경정거부처분취소 원 고

○○○ 외1 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2023. 12. 6. 판 결 선 고

2024. 1. 17.

1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고들의 각 청구를 모두 기각한다.

3. 소송 총비용은 원고들이 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고가 2019. 00. 00. 원고에게 한 각 2016년 귀속 양도소득세 경정청구 거부처분을 취소한다.

주문과 같다.

원고들은 2016. 00. 00. 자신 소유 서울 ○○구 ○○동 소재(이하 ○○동 토지 지번은 번지수로만 표시한다) 철근콩크리트조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 1층(면적 생략), 2 층 (면적 생략), 3층 (면적 생략), 옥탑 (면적 생략), 부속 철근콩크리트조 슬래브 단층 창고 (면적 생략, 이하 ‘이 사건 주택’이라 한다), 대 (면적 생략, 이하 ‘이 사건 대지’라 한다), 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제6조 제1호 에 따른 도시지역에 속한 AA번지 (면적 생략), BB번지 (면적 생략) 중 각 지분 2분의 1씩을 주한○○대사관에 합계 억 원에 매도했다. 원고들은 각 2017. 00. 00. 피고에게 2016년 귀속 양도소득세 예정신고를 하면서 ‘이 사건 대지와 AA번지 토지, BB번지 토지의 전체 합계 면적 ㎡가 이 사건 주택에 관한 주택부수토지로서, 그중 ㎡ 부분이 이 사건 주택의 건축면적 ㎡(= 근린생활시설 중 2층 바닥면적 ㎡ + 창고 바닥면적 &㎡)의 5배 이내로 사업용 토지이고, 나머지 ㎡ 부분(이하 ‘나머지 부분’이라 한다)이 비사업용 토지에 해당한다.’라는 내용으로 신고했다. 원고들은 각 2019. 00. 00. 피고에게 아래와 같은 이유로 별지1 기재와 같이 2016년 귀속 양도소득세 중 각 ,,*원의 감액경정을 청구했다. “ AA번지 토지와 BB번지 토지가 구 소득세법(2016. 12. 20. 제14389호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조의3 제1항 제2호 단서 가목, 구 소득세법 시행령 (2017. 2. 3. 제27829호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의9 제1항 제9호에서 정한 ’군사시설보호구역 내의 임야‘에 해당하므로, 나머지 부분도 비사업용 토지에서 제외되어 기본세율 및 장기보유특별공제가 적용되어야 한다.” 하지만, 피고는 2019. 00. 00. 원고들에게 ‘AA번지 토지와 BB번지 토지가 모두 원고 들의 신고 내용대로 주택부수토지에 포함된다.’는 이유로 원고들의 위 각 경정청구를 거부하는 처분(이하 ‘이 사건 경정거부처분’이라 한다)을 했다. [인정 근거] 다툼 없음, 갑 제1, 10 내지 12, 18 내지 21호증, 을 제5 내지 8호증(가지번호 있는 서증은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 경정거부처분의 적법 여부

• 가. 원고들 주장의 요지

○○동 AA번지 토지와 BB번지 토지는 실제로 ‘임야’이고 ｢군사기지 및 군사시설 보호법｣에 따른 보호구역 내에 있으므로 사업용 토지이다. 따라서 이 사건 경정거부처분은 위법하다.

• 나. 관련 법리 구 소득세법 시행령(2017. 2. 3. 제27829호로 개정되기 전의 것) 제168조의7은 “법 제104조의3의 규정(비사업용 토지의 범위)을 적용함에 있어서 농지·임야·목장용지 및 그 밖의 토지의 판정은 이 영에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사실상의 현황에 의한다. 다만, 사실상의 현황이 분명하지 아니한 경우에는 공부상의 등재현황에 의한다.”고 정한다. “주택에 부수되는 토지”란 당해 주택과 경제적 일체를 이루고 있는 토지로서 사회통 념상 주거생활공간으로 인정되는 토지를 뜻하고 주거용 건물과 한 울타리 안에 있는 토지는 특별한 용도구분이 있는 등의 다른 사정이 없는 한 주택의 부수토지라고 보아야 한다(대법원 1992. 8. 18. 선고 91누10367 판결 참조).
• 다. 인정 사실

1. 원고들의 이 사건 주택 및 대지 등 일체에 관한 소유권 취득 원고들은 부부지간으로 2006. 00. 00. ○○○ 주식회사로부터 이 사건 주택 및 대지, 분할 전 AA번지 임야 ㎡(이하 ‘분할 전 AA번지 임야’라 한다) 중 지분 분의 을 일괄하여 대금 만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결함과 아울러 CCC에게서 분할 전 AA번지 임야 ㎡ 중 지분 분의 을 대금 만 원에 매수하기로 하는 매매계약을 체결했다. 위 매매계약서를 작성한 부동산공인중개사 DDD은 2006. 00. 00. ○○구청장에게 원고들과 ○○○ 주식회사 사이의 위 매매계약에 관하여 계약대상면적 “토지 ㎡, 건물 ㎡”, 현실지목 “대”로 신고했고, 원고와 CCC 사이의 위 매매계약에 관하여 계약대상면적 “토지 ㎡”, 현실지목 “임야”로 신고했다. 원고들은 각 2006. 00. 00. 자신 앞으로 이 사건 주택 및 대지, 분할 전 AA번지 임야 중 각 지분 2분의 1에 관하여 위 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 그 당시 분할 전 AA번지 임야는 도로와 접하는 서남쪽 경계를 따라 옹벽이 설치되어 담장의 기능을 겸했다. 지상물과 수목이 있던 분할 전 AA번지 임야에, 원고들은 자신들이 공동으로 운영하던 개인사업체 □□□(사업장 주소: 생략)를 이용해 2007. 00. 00. 자연석 외 4종 만 원 상당을, 2007. 00. 00. 쌍버섯 1 개, 솟대 1쌍, 란설견 1쌍, 삼층석탑 외 3건 등 조경물 약 만 원 상당을, 2007. 00. 00. 데크 등 만 원 상당을 설치하는 각 공사를 했다. 원고들은 2010. 00. 00. 분할 전 AA번지 임야를 AA번지 토지와 BB번지 토지로 분할하였다. 이 같은 분할 이후 이 사건 주택 및 대지, AA번지 토지, BB번지 토지(이하 ‘이 사건 주택 및 대지 등 일체’라 통칭한다)의 위치와 현황은 아래 도면과 같다.(도면 생략) 이 사건 주택의 대문은 주택의 정면(동남향이다) 출입로 건너편에 있는 BB번지 토지의 서남쪽에 위치한다. BB번지 토지에는 평평하게 관리된 잔디가 깔려 있고, 소나무가 식재되어 있으며, 작은 석탑, 소녀상 등 조경석이 설치되어 있다. AA번지 토지는 이 사건 주택 및 대지, BB번지 토지를 전체적으로 에워싸며 이 사건 주택의 작은 부분이 위치하고, 동북쪽으로는 산지(북악산)와 접해 있어 경사가 있으며 자연적으로 형성된 암반뿐만 아니라, 창고 건물이 있고, 오엽송, 연산홍, 소나무, 은행나무, 잣나무, 때죽나무, 참나무, 아카시아, 벚꽃나무 등 다양한 수목이 있으며, 그 수목 중 일부를 원고가 직접 심었고, 등산객이 이 사건 주택으로 내려오기도 했다. AA번지 토지와 BB번지 토지는 ｢군사기지 및 군사시설 보호법｣에서 정하는 군사기지 및 군사시설 보호구역(이하 ‘군사시설보호구역’이라 한다) 중 제한보호구역이었다.

2. 원고의 이 사건 주택 및 대지 등 일체 임대와 울타리 설치 원고들은 2012. 00. 00. 주한○○대사관에 이 사건 주택 건평 ㎡와 이 사건 대지, AA번지 토지, BB번지 토지의 합계 대지 ㎡를 일괄하여 대금 억 원에 매도하기로 하되, 주한○○대사관이 계약금 억 원을 2012. 00. 00.까지, 중도금 만 원을 2012. 00. 00.까지, 잔금 만 원을 2012. 00. 00.까지 지급하기로 한다는 매매계약에 관한 양해각서를 작성했다. 이에 따라 주한○○대사관은 2012. 00. 00. 원고들에게 계약금 억 원을 지급했다. 원고들은 2012. 00. 00. 주한○○대사관이 위 양해각서 대로 매매대금을 지급한다고 전제하여 이 사건 주택에 거주할 수 있도록 ‘원고들이 주한○○대사관에 이 사건 주택 및 대지 등 일체를 임대기간 2012. 00. 00.부터 24개월로 정하여 임대하기로 한다.’는 임대차계약을 체결했다. 이에 따라 주한○○대사관은 2012. 00. 00. 원고들에게 임대료 선급금 조로 억 원을 지급하고, 원고들에게서 이 사건 주택 및 대지 등 일체를 인도받아 전입했다. 원고들은 2012. 00. 00. AA번지 토지와 BB번지 토지에 만 원 상당의 조경공사를 했다. 주한○○대사관은 2012. 00. 00. 원고들에게 매매대금 예치금(위 양해각서에 토대하여 매매계약을 체결하는 경우 주한○○대사관의 매매대금 지급을 담보하기 위하여 주한○○대사관이 미리 원고들에게 미리 지급했다가 나중에 매매대금으로 충당하려는 돈으로서 당사자들이 이를 ‘계약금’이라고 칭했다) 조로 5만 원을 지급 했다. 주한○○대사관에서 2012. 00. 00. 대사관저와 관련하여 외국인토지법상 토지취득허가를 ○○구청장에게 신청하자, ○○구청장은 2012. 00. 00. 인근 군부대장에게 “주한○○대사관이 이 사건 대지 ㎡, AA번지 임야 3㎡, BB번지 임야 ㎡를 주택용지 (단독주택)로 매수하여 취득할 경우 군사시설보호 등에 지장이 있는지 여부(지장이 있을 때는 불허가 처리)”에 관한 협의 공문을 보낸 후, 2012. 00. 00. 주한○○대사관에 이 사건 대지뿐만 아니라 AA번지 임야 ㎡, BB번지 임야 ㎡에 관하여 취득 용도를 “주택용지(기타)”로 기재하여 토지취득허가를 했다. 주한○○대사관은 원고들에게 매매대금 예치금 조로 2012. 00. 00. 약 만 원을, 2012. 00. 00. 약 만 원을, 2012. 00. 00. 만 원을 각 지급했다. 원고들은 2012. 00. 00. 위 매매계약에 관한 양해각서에 토대하여 주한○○대사관에 이 사건 주택 및 대지, AA번지 토지와 BB번지 토지 및 그 조경수와 조경석 등 일체를 합계 매매대금 억 원(= 토지 억 원 + 건물 억 원 + 조경수 억 원 + 조경석 억 원)에 매도하기로 하는 매매계약을 체결하면서, 그때까지 원고들에게 지급한 계약금과 매매대금 예치금, 선급 임대료 중 남은 기간에 상응하는 부분을 매매대금으로 충당하고, 잔금은 2012. 00. 00. 이전까지 지급하며, 매매계약 이행 완료 시 임대차계약이 종료되는 것으로 약정했다. 하지만, 주한○○대사관에서 잔금기일인 2012. 00. 00.까지 매매대금 잔금을 완제하지 못하는 바람에 임대차관계가 당초의 예상과 달리 2012. 00. 00.까지 종료되지 않고 계속 유지됐다. 주한○○대사관에서 원고들에게 보안상의 이유로 펜스 설치를 요구하여, 원고들은 2013. 00. 00. □□□를 통해 만 원 상당을 들여 AA번지 토지와 북악산 사이의 경계 등에 메쉬 펜스(mesh, 그물 철망)를 설치하는 울타리 공사(이하 ‘그물 철망 울 리 공사’라 한다)를 했다.

3. 원고들의 이 사건 주택 및 대지 등 매도와 양도소득세 예정신고 그로부터 거의 4년 가까이 지난 후인 2016. 00. 00. 무렵 비로소 주한○○대사관에서 원고들에게 잔금을 모두 지급하며 이 사건 주택 및 대지 등 일체에 관하여 자신 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다. 원고들은 2017. 00. 00.경 위와 같은 매도에 따른 양도소득세 예정신고 당시 조경물 설 치 공사, 그물 철망 울타리 공사비를 포함한 매도 부동산 관련 수선비 총 ***만 원을 필요경비로 계상하여 이를 양도가액에서 차감했다. [인정 근거] 갑 제4 내지 21호증, 을 제1 내지 12, 14 내지 16호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

• 라. 이 법원의 법적 판단 위 인정사실에 의하면, AA번지 토지와 BB번지 토지는 이 사건 주택 및 대지와 한 울타리 안에 위치하며 이 사건 주택의 정원으로 관리·이용되어 이 사건 주택 및 부지와 경제적 일체를 이루고 있으므로 사실상의 현황이 분명하게 이 사건 주택의 주택부수토지에 해당한다고 봄이 타당하므로, 원고 주장은 이유 없다. 그 이유는 아래와 같다. 즉, 이 사건 주택은 3층 건물로 2층 바닥면적이 ㎡이고 연면적이 옥탑 포함하여 ㎡(= 1층 + 2층 + 3층 + 옥탑)(부속 창고 바닥면적은 제외)이며 건물 정면에 대규모 정원을 갖춘 고급 단독주택이다. 원고들은 이 사건 주택 및 대지를 매수하면서 분할 전 AA번지 임야를 함께 매수했다. 그 당시에 분할 전 AA번지 임야가 이 사건 주택의 주거생활공간이라는 것 외에 원고들이 분할 전 AA번지 임야 전체를 매수할 만한 별다른 사정은 엿보이지 않는다. 원고들이 위와 같이 분할 전 AA번지 임야를 매수한 후에 AA번지 토지와 BB번지 각 토지로 분할했지만, BB번지 토지 중 이 사건 주택의 대문 및 그 좌우 일부 부분과 이 사건 대지 중 위 대문 왼쪽 일부 부분을 제외하고는 AA번지 토지가 이 사건 주택 및 대지, BB번지 토지를 전체적으로 에워싸고 있고, AA번지 토지와 BB번지 토지(이 사건 주택의 뒷면과 좌우측에 길게 둘러싼 부분을 제외)는 이 사건 주택의 정면에 위치하며 경계가 없이 자연스럽게 서로 연결되어 하나의 정원을 형성하는 공간으로, 실제로 여기에 잔디를 깔고 각종 수목을 식재하여 관리할 뿐만 아니라 아울러 값비싼 쌍버섯, 솟대 등 조경물을 설치하여 관리했으므로, 이 사건 주택의 주거생활공간이라고 보는 것이 경험칙에 들어맞는다. 더욱이 AA번지 토지에 있는 커다란 자연 암반은 이를 있는 그대로 두고 이에 맞추어 다른 조경수, 조경물 등을 배치함으로써 정원의 자연미를 한껏 높일 수 있는 자연 조형물로서 정원 조경에서 아주 긴요하게 활용할 수 있으므로, AA번지 토지를 이 사건 주택의 정원 또는 앞마당으로 이용하는 데 별다른 장애가 되지 못한다. 이는 설령 AA번지 토지와 BB번지 토지에 자연발생적 수목이 다수 존재하더라도 마찬가지다. 또한, 원고들은 이 사건 주택 및 대지, 분할 전 AA번지 임야를 매수하면서 이 사건 주택 및 대지 부분과 분할 전 AA번지 임야 부분을 나누지 않았을 뿐만 아니라 그 각 부분에 대하여 별도의 매수대금을 정하지도 않았고, 그 전체를 하나의 매매목적물로 삼고 일괄하여 매수대금을 정해 매수했다. 나아가 원고들은 주한○○대사관에 이 사건 주택 및 대지, AA번지 토지와 BB번지 토지 및 그 조경수와 조경물 일체를 임대 차목적물로 삼아 그에 대한 임대료를 산정·지급받고 임대했을 뿐만 아니라, 매매목적물로 삼아 그 전체에 대한 매매대금을 산정하며 매도했다. 원고들은 매도 당시 조경수뿐만 아니라, 쌍버섯, 솟대 등 조경물을 당연히 그 토지 매도 시에 함께 딸려 팔리는 토지 부속물이 아니라, 별개의 매매목적물로 구분하여 매매대금을 따로 산정해 매도했다. 게다가, 주한○○대사관이 임차인으로서 원고들에게 요구해서, 원고들은 AA번지 토지와 북악산의 경계 부분을 포함하여 AA번지 토지의 둘레(옹벽과 대문 등에 의해 도로와 접하는 부분 제외)에 자신의 비용으로 직접 그물 철망 울타리를 설치함으로써 명확하게 AA번지 토지가 이 사건 주택 및 대지, BB번지 토지와 함께 모두 한 울타리 안에 있게 만들었고, 그 설치비용을 양도소득세 신고 시에 필요경비로 공제했다. 이런 사정 등을 종합하면, AA번지 토지와 BB번지 토지는 이 사건 주택의 마당 내지 정원으로 관리·이용되어 이 사건 주택 및 대지와 경제적 일체를 이루고 있으므로 사실상의 현황이 분명하게 이 사건 주택의 주택부수토지에 해당할 뿐이고, 이와 달리 구 소득세법 제104조의3 제1항 제2호 가목에서 정하는 “공익을 위하여 필요하거나 산림의 보호·육성을 위하여 필요한 임야”에 해당하지 않는다. 따라서, 이 사건 대지와 AA번지 토지, BB번지 토지의 면적 중 이 사건 대지 면적 5배를 초과하는 나머지 부분은 사업용 토지에 해당한다. 따라서 원고 주장은 이유 없다.
• 마. 소결 원고들의 각 주장은 모두 이유 없으므로, 이 사건 경정거부처분은 모두 적법하다.

원고들의 각 청구는 모두 이유 없으므로 이를 모두 기각해야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 정당하지 않다. 그러므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고들의 각 청구를 모두 기각한다.