불법 도박사이트를 운영하면서 도박대금을 차명계좌로 수취하는 방법으로 조세를 포탈한 행위는 사기나 그 밖의 부정한 행위에 해당함

사 건 2023노999 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) (일부인정된 죄명 조세범처벌법위반) 피 고 인 임AA, 무직 검 사 김○○(기소), 이○○(공판) 변 호 인 변호사 서○○ 원 심 판 결 수원지방법원 안산지원 2023. 9. 6, 선고 2022고합31 판결 판 결 선 고

2024. 7. 10.

원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6개월 및 벌금 4,782,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5,000,000원을 1일로 환산한 기간 피고인 을 노역장에 유치한다. 다만 단수 금액은 버린다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

원심은, 이 사건 공소사실 중 ① 2015년 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대해서는 포탈세액 2,790,432,960원 중 397,391,922원 부분만을 유죄로 인정하면서 이를 조세범처벌법위반죄로 의율하고, ② 2016년 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대해서는 포탈세액 31,643,494,398원 중 2,395,693,679원 부분만을 유죄로 인정하고, ③ 2017년 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대해서는 포탈세액 12,725,355,800원 중 1,320,532,176원 부분만을 유죄로 인정하고, ④ 2018년특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)의 점에 대해서는 포탈세액 1,426,654,749원 중 1,065,153,258원 부분만을 유죄로 인정하는 한편, 위 ① 내지 ④의 각 나머지 포탈세액 부분은 각 범죄의 증명이 없다는 이유로 판결이유에서 각 무죄로 판단하였다. 그런데 검사는 원심판결 중 유죄 부분에 대해서만 양형부당을 이유로 항소하였고, 위 이유무죄 부분에 대해서는 항소하거나 따로 다투지 아니하였다. 따라서 원심판결 중 위 이유무죄 부분은 상소불가분의 원칙에 따라 유죄 부분과 함께 당심에 이심되기는 하나, 당사자 사이의 공격·방어의 대상에서 벗어나 사실상 심판대상에서 이탈된 것 이어서(대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도5014 판결 등 참조), 이 법원이 위 이유무죄 부분을 다시 판단할 수는 없으므로, 이 법원의 심판범위는 원심판결 중 유죄 부분으로 한정되고, 위 이유무죄 부분에 대해서는 원심판결의 결론을 따르기로 하고 이 법원이 따로 판단하지 아니한다.

원심의 선고형(징역 2년 6개월, 집행유예 4년 및 벌금 48억 원 등)이 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유의 판단에 앞서 직권으로 본다. 조세범 처벌법 제20조 에서 “ 조세범 처벌법 제3조, 제10조 등의 범칙행위를 한 자에 대해서는 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다.”라고 정하고 있다. 그 의미는 판결이 확정되지 않은 여러 개의 범칙행위를 동시에 벌금형으로 처벌할 때 형법 제38조 제1항 제2호 본문에서 정하고 있는 ‘가장 중한 죄에 정한 벌금 다액의 2분의 1을 한도로 가중하여 하나의 형을 선고하는 방식’을 적용하지 않는다는 뜻이다. 따라서 조세범 처벌법 제3조 나 제10조에서 정한 각 범칙행위로 인한 각 조세범처벌법위반죄에 대해서 동시에 벌금형을 부과하는 경우에는 각 죄마다 벌금형을 따로 정하여 이를 합산한 액수의 벌금형을 선고하여야 한다(대법원1996. 5. 31. 선고 94도952 판결, 대법원 2018. 5. 11. 선고 2018도2425 판결 등 참조). 또한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 이 항에서는 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제8조 제1항에서 조세범 처벌법 제3조 제1항 (조세포탈)의 죄를 범한 사람을 가중처벌하면서 특정범죄가중법 제8조 제2항 에 따라 벌금형을 병과하도록 규정하고 있는데, 이와 같이 벌금형을 병과하는 경우에도 조세범 처벌법 제20조 의 형법규정 적용배제 조항이 모두 적용된다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94도952 판결, 대법원 2006. 3. 23. 선고 2004도7921 판결 등 참조). 원심은, 피고인이 특정범죄가중법 제8조 제1항 제1호 를 각 위반하였다는 것인 원심판시 각 특정범죄가중법위반(조세)죄에 대하여 각 특정범죄가중법 제8조 제2항 에 따라 벌금형을 병과하면서 조세범 처벌법 제20조 에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금경합에 관한 제한 가중규정을 적용하지 아니하고 각 특정범죄가중법위반(조세)죄에 정한 벌금형을 따로 정하여 합산한다고 하였으면서도(원심판결문 4면 17~20행), 각 특정범죄가중법위반(조세)죄에 병과되는 벌금형의 총액에 대한 법률상 처단형의 범위만을 산정한 다음 각 죄의 벌금형의 액수를 따로 정하여 구분하지 않은 채 전체 벌금형의 합계액으로서 하나의 벌금형(48억 원)만을 정하여(원심판결문 9면 6행~7행) 선고하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심 판시 각 특정범죄가중법위반(조세)죄마다 벌금형을 따로 양정한 다음 이를 합산하는 과정을 거쳤어야 함에도 각 특정범죄가중법위반(조세) 죄마다 벌금형의 액수를 구분하여 명시하지 아니한 채 전체 벌금형의 총액만을 산정하여 선고한 원심판결에는 조세범 처벌법 제20조 의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항 에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [다시 쓰는 판결 이유] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당 부분 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조 에 따라 이를 그대로 인용한다.

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 각 특정범죄가중법 제8조 제1항 제1호, 제2항, 조세범 처벌법 제3조 제1항 (2016년도, 2017년도, 2018년도 조세포탈의 점, 각 연도별로 포괄하여, 유기징역형 선택 및 필요적 벌금형 병과), 조세범 처벌법 제3조 제1항 단서 제1호(2015년도 조세포탈의 점, 징역형 선택)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 범죄전력 기재 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등 상호간]

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 조세범 처벌법 제20조 [징역형에 대하여는 형과 범정이 가장 무거운 2016년 조세포탈로 인한 특정범죄가중법위반(조세)죄에 정한 형에 경합범가중하고, 벌금형에 대하여는 조세범 처벌법 제20조 에 따라 형법 제38조 제1항 제2호 중 벌금 경합에 관한 제한 가중규정을 적용하지 않고 각 특정범죄가중법위반(조세)죄에 정한 벌금형을 따로 정하여 합산]

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

형법 제70조 제1항, 제2항, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항 양형의 이유

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 2년 6개월∼22년 6개월, 벌금 4,781,379,113원 1) ~11,953,447,782원 2)

2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 판시 각 죄는 판시 범죄사실 첫머리 [범죄전력] 부분 기재의 판결이 확정된 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등과 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있으므로 양형기준이 적용되지 아니하나, 양형의 참고를 위하여 살펴본다. [유형의 결정] 조세범죄 > 02. 특정범죄가중법상 조세포탈 > [제2유형] 10억 원 이상, 200억 원 미만 3) [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 4년∼6년

3. 선고형의 결정: 징역 2년 6개월 및 벌금 4,782,000,000원[= 판시 2016년 특정범죄가중법위반(조세)죄에 대한 벌금 2,396,000,000원 + 판시 2017년 특정범죄가중법위반(조세)죄에 대한 벌금 1,321,000,000원 + 판시 2018년 특정범죄가중법위반(조세)죄에 대한 벌금 1,065,000,000원] 피고인이 이 사건 도박사이트 운영 및 조세포탈 사실 자체는 대체로 인정하고 반성하는 태도를 보이는 점, 이 사건 각 범행은 판결이 확정된 판시 국민체육진흥법위반(도박개장등)죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 이를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 형을 정할 필요가 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없는 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 조세포탈범죄는 국가의 조세 부과 및 징수를 곤란하게 하여 조세질서를 어지럽히고, 조세수입의 감소로 일반 국민에게 그 부담이 전가되는 결과를 초래하는 중대한 범죄인 점, 피고인이 이 사건 범행으로 포탈한 세액의 규모가 상당히 크고 범행 기간이 장기간인 점, 포탈세액이 대부분 납부되지 않은 것으로 보이는 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 이러한 사정 및 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 범행의 동기 및 수단, 범행 이후의 정황 등 기록과 변론에서 드러난 제반 양형인자를 두루 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 재판장 판사 원OO _________________________ 판사 김OO _________________________ 판사 김OO _________________________ 1)

1. 4,781,379,113원(= 2016년 조세포탈액 합계 2,395,693,679원 + 2017년 조세포탈액 합계 1,320,532,176원 + 2018년 조세포탈액 합계 1,065,153,258원) × 2 × 1/2(정상참작감경) 2)

2. 각주 1) 기재 4,781,379,113원 × 5 × 1/2(정상참작감경), 원 미만 버림 3)

3. 판시 각 죄가 동종 경합범이므로 포탈세액을 합산한 금액을 기준으로 유형을 선택하였다. 다만 포탈세액을 합산하였음에도 유형의 변화가 없으므로 형량범위의 하한을 감경하지 아니한다.