원고들은 이 사건 도박사이트의 공동사업자가 아니다.

사 건 2020누15365 부가가치세등부과처분취소 원고, 항소인 AAA, BBB, CCC 피고, 피항소인 000세무서장, 00세무서장, 0000세무서장 제1심 판 결 수원지방법원 2020. 11. 12. 선고 2019구합62773 판결 변 론 종 결

2021. 9. 10. 판 결 선 고

2021. 11. 26.

1. 제1심판결 중 다음 처분에 해당하는 피고 000세무서장, 00세무서장, 0000세무서장의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구 부분의 소를 모두 각하한다.

• 가. 피고 000세무서장이 2017. 12. 15. 원고 AAA에게 한 별지 1 목록 가.의 2)항 기재 부과처분
• 나. 피고 00세무서장이 같은 날 원고 BBB에게 한 별지 1 목록 나.의 2)항 기재 부과처분
• 다. 피고 0000세무서장이 같은 날 원고 CCC에게 한 별지 1 목록 다.의 2)항 기재 부과처분

2. 제1심판결 중 제3항에서 취소를 명하는 부분에 해당하는 원고 BBB, CCC 패소부분을 취소한다.

3. 피고 00세무서장이 2017. 12. 15. 원고 BBB에게 한 별지 1 목록 나.의 1)항 기재 부과처분과 피고 0000세무서장이 같은 날 원고 CCC에게 한 별지 1 목록 다.의 1)항 기재 부과처분을 모두 취소한다.

4. 원고 BBB, CCC의 피고 00시장, 000시장에 대한 항소를 모두 기각한다.

5. 원고 BBB, CCC과 피고 00시장, 000시장 사이에 생긴 항소비용은 원고 BBB, CCC이 부담하고, 소송총비용 중 원고 AAA과 피고 000세무서장 사이에 생긴 부분의 70%는 원고 AAA이, 나머지는 피고 000세무서장이 부담하며, 원고 BBB, CCC과 피고 00세무서장, 0000세무서장 사이에 생긴 부분은 피고 00세무서장, 0000세무서장이 부담한다. 청구취지 및 항소취지

피고 000세무서장이 2017. 12. 15. 원고 AAA에게 한 별지 1 목록 가.의 1), 2)항 기재 부과처분, 피고 00세무서장이 2017. 12. 15. 원고 BBB에게 한 별지 1 목록 나.의 1), 2)항 기재 부과처분, 피고 0000세무서장이 2017. 12. 15. 원고 CCC에게 한 별지 1 목록 다.의 1), 2)항 기재 부과처분, 피고 00시장이 2017. 12. 15. 원고 BBB에게 한 별지 1 목록 나.의 3)항 기재 부과처분, 피고 000시장이 2017. 12. 15. 원고 CCC에게 한 별지 1 목록 다.의 3)항 기재 부과처분을 취소한다.

[피고 000세무서장, 00세무서장, 0000세무서장] 제1심판결 중 피고 000세무서장, 00세무서장, 0000세무서장 패소 부분을 취소하고, 취소 부분에 해당하는 원고들 청구를 기각한다. [원고 BBB, CCC] 제1심판결 중 원고 BBB, CCC 패소 부분을 취소한다. 피고 00세무서장이 2017. 12. 15. 원고 BBB에게 한 별지 1 목록 나.의 1)항 기재 부과처분, 피고 0000세무서장이 같은 날 원고 CCC에게 한 별지 1 목록 다.의 1)항 기재 부과처분, 피고 00시장이 같은 날 원고 BBB에게 한 별지 1 목록 나.의 3)항 기재 부과처분, 피고 000시장이 같은 날 원고 CCC에게 한 별지 1 목록 다.의 3)항 기재 부과처분을 취소한다.

원고들이 피고들 및 제1심 공동 피고 00구청장을 상대로 별지 1 목록 기재 부가가치세 부과처분(이하 ’이 사건 부가가치세 부과처분‘이라 한다)과 종합소득세 부과처분(이하 ’이 사건 종합소득세 부과처분‘이라 한다), 지방소득세 부과처분(이하 ’이 사건 지방소득세 부과처분‘이라 한다)의 취소를 구하는 소를 제기하였고, 제1심 법원은 이 사건 지방소득세 부과처분과 관련하여 원고들의 제1심 공동 피고 00구청장, 피고 00시장, 000시장에 대한 소를 각하하고, 나머지 피고들의 원고들에 대한 이 사건 종합소득세 부과처분 부분을 취소하며, 이 사건 부가가치세 부과처분 부분의 취소를 구하는 원고들의 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고 BBB, CCC, 피고 000세무서장, 00세무서장, 0000세무서장이 각각의 패소 부분에 관하여 항소를 제기하였으므로, 이 법원의 심판범위는 원고 AAA에 대한 이 사건 종합소득세 부과처분 부분, 원고 BBB, CCC에 대한 이 사건 부가가치세, 종합소득세, 지방소득세 부과처분 부분에 한정된다.

이 법원에 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

• 가. 피고 00시장, 000시장에 대한 소의 적법 여부 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
• 나. 이 사건 소 중 피고들의 원고들에 대한 이 사건 종합소득세 부과처분 취소 청구부분 행정처분이 취소되면 그 처분은 효력을 상실하여 더 이상 존재하지 않으며, 존재하지 않은 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적법하다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012두18202 판결 등 참조). 제1심판결 선고 이후 2021. 8.경 피고 000세무서장이 원고 AAA에게, 피고 00세무서장이 원고 BBB에게, 피고 0000세무서장이 원고 CCC에게 하였던 이 사건 종합소득세 부과처분을 모두 직권으로 취소한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 따라서 이 사건 소 중 이와 같이 직권취소된 원고들에 대한 이 사건 종합소득세 부과처분 취소 청구 부분은 이미 그 효력이 소멸하여 존재하지 않은 처분의 취소를 구하는 것으로 소의 이익이 없어 부적법하다.

4. 부가가치세 부과처분의 적법 여부에 관한 주장 및 판단

• 가. 원고 BBB, CCC 주장 원고 BBB, CCC은 불법 스포트 도박사이트[‘EE(000-000.com)’과 ‘FF(000-00.com)’, 이하 ‘이 사건 도박사이트’라 한다]의 공동사업자가 아니므로, 원고 BBB, CCC이 이 사건 도박사이트의 공동사업자로서 부가가치세의 연대납세의무를 부담한다는 전제로 이루어진 원고 BBB, CCC에 대한 이 사건 부가가치세 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다.
• 나. 관계 법령 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.
• 다. 판단 구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항은 ‘공유물, 공동사업 또는 그 공동사업에 속하는 재산에 관계되는 국세․가산금과 체납처분비는 공유자 또는 공동사업자가 연대하여 납부할 의무를 진다’고 규정하고 있다. 이때 공동사업이란 민법 제703조 에 의한 조합계약에 의하여 2인 이상이 서로 출자하여 공동사업을 경영할 것을 약정하고, 그 지분 또는 손익분배의 비율 등을 정하여 당사자 전원이 그 사업의 성공 여부에 관하여 직접적으로 이해관계를 가지는 동업형태를 의미 한다. 어떤 사업이 단독사업인지 공동사업인지 여부를 구별하기 위하여는, 계약서의 형식이 동업계약 혹은 조합계약의 형태를 취하고 있는지 여부뿐만 아니라 당사자 사이에 개별적인 출자 여부, 사업의 성과에 따른 이익이나 손실 분배약정의 유무, 공동사업에 필요한 재산에 대하여 합유적 귀속 유무, 사업운영에 내부적인 공동관여 유무, 사업의 대외적인 활동 주체와 형식 등 구체적․실질적 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 앞서 인용한 제1심판결 이유에서 설시한 사실 및 갑 제13 내지 27호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함)의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 피고 00세무서장, 0000세무서장이 제출한 증거들만으로는 원고 BBB, CCC이 이 사건 불법사이트의 공동사업자에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고 BBB, CCC에 대한 부가가치세 부과처분은 원고 BBB, CCC이 이 사건 도박사이트의 공동사업자임을 전제로 한 것이므로 이 사건 부가가치세 부과처분은 위법하다. 이를 지적하는 원고 BBB, CCC 주장은 이유 있다.

① 원고 AAA은 자신이 전액 출자하여 이 사건 도박사이트를 개설하고, 사무실 임차 등 영업 준비를 하였다. 이 사건 도박사이트의 운영체계는 원고 AAA과 DDD을 중심으로 관리팀과 영업팀으로 업무를 세분화하였는데, 관리팀에서는 원고 AAA이 전반적인 관리와 입출금에 사용할 차명계좌를 구해 왔고, 영업팀에서는 DDD이 홍보활동을 하고 회원 가입을 유도하는 등 핵심적인 역할을 수행하였다. 원고 AAA은 자신과 같이 일할 사람으로 원고 BBB, CCC을 영입하여 이 사건 도박사이트와 직원 관리 및 수익금 정산 등의 주요 업무를 지시하였다.

② 원고 BBB은 관련 형사사건 조사과정에서 원래부터 이 사건 도박사이트 지분에 대한 선택권은 원고 AAA과 DDD만 가지고 있었다고 진술하였고, 원고 AAA은 2015. 9.경 이 사건 도박사이트 중 ‘FF’ 사이트를 개설하면서 ‘6개월 이상 근무자에게는 사이트 수익금의 1%를 지급해 주기로 하였는데, 그 과정에서 DDD과 협의하였을 뿐 원고 BBB, CCC의 승낙을 받은 사실이 없다’고 진술하기도 하였다. 원고 AAA은 2014. 11.경 원고 BBB, CCC에게 이 사건 도박사이트 지분 분배를 변경하는 과정에서 원고 BBB, CCC과 협의한 사실 없이 원고 AAA이 일방적으로 결정하여 지분을 분배하였다고도 진술하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 도박사이트 수익금에 관한 지분을 배분하거나 변경할 수 있는 권한은 원고 AAA 및 DDD만 가지고 있었던 것으로 보인다.

③ 공동사업을 운영하는 경우 공동사업자들 사이에는 수익 분배 약정과 동시에 손실분배 약정도 하는 것이 일반적인데, 원고 BBB, CCC이 약정한 지분율은 이 사건 도박사이트 운영에 따른 수익 분배에 관한 것으로 보일 뿐이고, 제출된 자료들만으로는 수익 분배와 별도로 원고 BBB, CCC이 손실 분배약정을 하였다거나 이 사건 도박사이트 운영과정에서 발생한 손실을 분담하였을 인정할 증거가 없다. 원고 AAA은 관련 형사사건 조사과정에서 이 사건 도박사이트 운영 초기에 적자가 발생하였는데 그의 어머니로부터 5,000만 원을 추가로 지급받아 운영비로 사용하였다고 진술 하였을 뿐이다.

④ 원고 BBB, CCC은 이 사건 도박사이트에 관한 지분을 부여받은 기간 동안에도 지분에 따른 수익금과는 별도로 정기적이고 고정적인 성격의 급여를 지급받았다. 월급 및 상여금 체계에 의할 때 원고 BBB, CCC은 직원의 위치에 있었던 것으로 보인다.

⑤ 행정소송의 수소법원이 관련 형사재판의 사실 인정에 구속되는 것은 아니지만, 이미 확정된 관련 형사재판에서 인정한 사실은 당해 행정소송에서도 유력한 증거자료가 되므로, 해당 행정소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 관련 형사재판의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 2016. 12. 29. 선고 2016두40016 판결 참조). 관련 형사사건에서 법원은 앞서 살핀 사정들을 참작하여 원고 BBB, CCC의 경우 이 사건 도박사이트의 직원으로 볼 수 있을 뿐 공동사업자에 해당하지 않는다는 이유로 이들에 대한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세) 등 범죄사실에 관하여 무죄 판결을 선고하였고, 이 판결은 그대로 확정되었다[서울중앙지방법원 2017고합1312, 2018고합11(병합), 서울고등법원 2017노1700호]. 피고 00세무서장, 0000세무서장이 제출한 증거들만으로는 이와 같은 형사재판의 사실 판단을 그대로 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 있다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 소 중 원고들에 대한 종합소득세 부과처분 취소 청구 부분, 원고 BBB, CCC의 피고 00시장, 000시장에 대한 소는 부적법하여 각하하여야 하고, 원고 BBB, CCC의 피고 00세무서장, 0000세무서장에 대한 나머지 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하다. 제1심판결 중 원고들에 대한 종합소득세 부과처분에 해당하는 피고 000세무서장, 00세무서장, 0000세무서장의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 피고 000세무서장, 00세무서장, 0000세무서장에 대한 소를 각하하며, 제1심판결 중 피고 00세무서장, 0000세무서장에 대한 원고 BBB, CCC의 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 이 사건 부가가치세 부과처분을 취소한다. 원고 BBB, CCC의 피고 00시장, 000시장에 대한 항소는 이유 없어 기각한다.