건설업의 경우 건설자재의 전부 또는 일부를 부담하여도 용역의 공급에 해당함

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고가 2018. 11. 1. 원고에 대하여 한 2015년 제1기 부가가 치세 8,661,210원의 부과처분을 취소한다.

1. 제1심판결의 인용 이 판결에 적을 이유는 아래 제2항과 같이 고쳐 쓰거나 새로운 주장에 대한 판단을 추가하는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

• 가. 고치는 부분 〇 제1심판결 제4쪽 12행부터 17행까지를 아래와 같이 고친다. 『원고는 이에 불복하여 조세심판원에 심판 청구를 하였는데, 조세심판원은 2019. 8.

23. 이 사건 공사 중 관련 민사판결에서 ’면적 감소에 따른 정산‘으로 판명된 2,970,014원 중 부가가치세를 제외한 2,700,012원 상당은 원고가 용역을 제공하였다고 보기 어려우므로 신고 누락 공급가액 합계 54,983,297원에서 차감하여야 한다고 보아, 위와 같이 증액 경정한 부가가치세를 8,661,210원(가산세 포함)으로 감액 하였다(당초의 증액경정 처분 중 조세심판원의 일부 인용 결정을 통해 감액되고 남은 부분을 가리켜 ’이사건 처분‘이라 한다).』 〇 제1심판결 제5쪽 7행, 제6쪽 7행의 각 ’ 국세기본법 제47조의3 ‘을 『구 국세기본법 (2015. 12. 15. 법률 제13552호로 개정되기 전의 것) 제47조의3』으로 고친다. 〇 제1심판결 제6쪽 2행의 ’(부가가치세법 제57조 제1항)‘을 『 {구 부가가치세법(2016.12. 20. 법률 제14387호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항 }』으로, 제6쪽3행의 ’ 부가가치세법 제57조 ‘를 『구 부가가치세법 제57조 』로 고친다.

• 나. 당심에서 추가된 주장에 대한 판단

1. 주장 원고가 소외 회사와 체결한 하도급계약에 따라 소외 회사로부터 인도받은 건축물에 주요 자재의 전부 또는 일부를 부담하여 이를 가공함으로써 새로운 재화를 만들었는 바, 이는 원고가 소외 회사에 구 부가가치세법에서 정한 ’재화‘를 공급한 경우에 해당한다. 관련 민사판결에서 미 시공으로 인하여 하도급대금에서 감액된 4,335,510원 (부가가치세 포함)은 구 부가가치세법 제29조 제1항 에 따라 해당 과세기간에 공급한 재화나 용역에 해당하지 않고, 하자보수에 갈음하는 손해배상금 19,926,399원(부가 가치세 포함, 원고는 2021. 2. 3.자 준비서면에서 ‘20,015,399원이라고 기재하였으나, 일부 항목의 금액 오기로 인하여 계산상 착오를 일으킨 것으로 보인다) 중 부가가치세를 제외한 금액은 구 부가가치세법 제29조 제5항 제3호 의 ’공급받는 자에게 도달하기 전에 파손되거나 훼손되거나 멸실한 재화의 가액‘에 해당하므로 구 부가가치세법상 공급가액에 포함되지 않는다.

2. 관계 법령(추가) 별지 관계 법령(추가) 기재와 같다.

3. 판단

• 가) 재화의 공급인지 용역의 공급인지 여부 구 부가가치세법 제2조 는 제1호에서 ’재화란 재산 가치가 있는 물건 및 권리를 말한다. 물건과 권리의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.‘고 규정하고, 제2호에서 ’용역이란 재화 외에 재산 가치가 있는 모든 역무(役務)와 그 밖의 행위를 말한다. 용역의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.‘고 규정하고 있다. 아울러 구 부가가치세법 제11조 는 제1항에서 ’용역의 공급은 계약상 또는 법률상의 모든 원인에 따른 것으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 것으로 한다. 1. 역무를 제공하는 것, 2. 시설물, 권리 등 재화를 사용하게 하는 것.’이라고 규정하고 제2항에서 ‘제1항에 따른 용역의 공급의 범위에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.’고 규정하였다. 구 부가 가치세법의 위임에 따라 구 부가가치세법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29535호로 개정되 기 전의 것, 이하 같다)은 제3조에서 ‘건설업에 해당하는 모든 역무와 그 밖의 행위’를 용역의 범위에 포함시키고, 제25조에서 ‘건설업의 경우 건설업자가 건설자재의 전부 또는 일부를 부담하는 것’을 구 부가가치세법 제11조 에 따른 용역의 공급으로 본다고 명시하였다. 처분의 경위에서 본 바와 같이 원고가 소외 회사로부터 하도급 받은 이 사건 공사는 동○○ 근린생활시설 신축공사 중 철근콘크리트공사인바, 앞서 본 관계 법령의 규정에 의하면 비록 원고가 이 사건 공사에서 건설자재의 전부 또는 일부를 부담하였다고 하더라도 이를 재화의 공급으로 볼 수 없고 용역의 공급으로 보아야 함이 명백하다.
• 나) 미 시공 부분이 해당 과세기간에 공급한 재화나 용역에 해당하는지 여부 구 부가가치세법 제29조 제1항 은 ‘재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 해당 과세기간에 공급한 재화 또는 용역의 공급가액을 합한 금액으로 한다.’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘금전으로 대가를 받는 경우 그 대가를 공급가액으로 하되, 이 경우 대금, 요금, 수수료, 그 밖에 어떤 명목이든 상관없이 재화 또는 용역을 공급받는 자로부터 받는 금전적 가치 있는 모든 것을 포함하되, 부가가치세는 포함하지 아니한다.’는 취지로 규정하고 있다. 그리고 구 부가가치세법 제16조 제1항 제1호 는 원칙적으로 ‘역무의 제공이 완료되는 때’를 용역의 공급시기로 보고, 같은 조 제2항의 위임에 따라 구 부가가치세법 시행령 제29조 제1항 제2호 는 ‘완성도기준지급조건부로 용역을 공급하는 경우 대가의 각 부분을 받기로 한 때를 용역의 공급시기로 보되, 역무의 제공이 완료되는 날 이후 받기로 한 대가의 부분에 대해서는 역무의 제공이 완료되는 날을 그 용역의 공급시기로 본다.’는 취지로 규정하고 있다. 여기서 용역의 공급시기로 정한 ‘역무의 제공이 완료되는 때’ 또는 ‘역무의 제공이 완료되는 날’이란 거래사업자 사이의 계약에 따른 역무제공의 범위와 계약조건 등을 고려하여 역무의 제공사실을 가장 확실하게 확인할 수 있는 시점, 즉 역무가 현실적으로 제공됨 으로써 역무를 제공받는 자가 역무제공의 산출물을 사용할 수 있는 상태에 놓이게 된 시점을 말한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2013두22291 판결 등 참조). 그리고 공사가 도중에 중단되어 예정된 최후의 공정을 종료하지 못한 경우에는 공사가 미완성된 것으로 볼 것이지만, 공사가 당초 예정된 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일이 완성되었고 다만 그것이 불완전하여 보수를 하여야 할 경우에는 공사가 완성되었으나 목적물에 하자가 있는 것에 지나지 아니한다고 해석함이 상당하고, 예정된 최후의 공정을 종료하였는지 여부는 수급인의 주장이나 도급인이 실시하는 준공검사 여부에 구애됨이 없이 당해 공사 도급계약의 구체적 내용과 신의성실의 원칙에 비추어 객관적으로 판단할 수밖에 없다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다23150 판결 등 참조). 한편, 조세재판에 있어서 이와 관련된 민사사건의 확정판결에서 인정된 사실은 특별한 사실이 없는 한 유력한 증거자료가 된다(대법원 1995. 10. 13. 선고 95누3398 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 갑 제3호증의 1, 을 제3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 ① 이 사건 공사 도급계약은 공급가액을 330,000,000원으로 하되 선급금으로 10,000,000원을 지급하고, 매월 1회 기성고에 따라 기성금을 대가로 지급하기로 하여 체결된 사실, ② 원고는 2015. 3. 20.경 이 사건 공사 현장에서 철수한 사실,③ 이 사건 공사 중 미 시공 부분은 옥탑 및 기계실 패드, 우측 드라이 에리어, 비계 수정 설치 및 해체, 현장청소 및 폐기물 처리, 건물 좌우측 화단 등인데, 이러한 미시공부분의 시공에 필요한 금액의 합계액이 이 사건 공사계약의 약정 공사대금의 약 3.8%에 불과한 사실, ④ 관련 민사소송에서 원고가 소외 회사에 대하여 미 시공 부분을 포함하여 공사대금을 청구하자 소외 회사가 소송 과정에서 미 시공에 따른 손해배상금 상당액을 자동채권으로 하는 상계 항변을 한 사실, ⑤ 이에 관련 민사사건 수소법원은 관련 민사판결에서

2015. 3. 20.자로 상계적상이 있다고 보아 소외 회사의 상계항변을 받아들인 사실이 인정되는바, 이처럼 ㉮ 미 시공 부분이 이 사건 공사의 전체 공정에서 차지하는 비중이 비교적 미미하고 이 사건 공사의 필요불가결한 주요 구조 부분이라고 보기도 어려운 점, ㉯ 원고는 소외 회사에 대하여 이 사건 공사계약에서 정한 공급가액 상당의 공사대금 중 미지급액 상당의 채권을 가지고 있다고 보아야 하고, 미 시공 부분에 상응하는 금액이 공사대금에서 감액된다고 볼 것은 아닌 점, ㉰ 미 시공 부분에 대하여는 소외 회사가 원고에 대하여 그에 상응하는 손해배상채권을 갖게 되고, 원고는 소외 회사에 대하여 같은 금액의 손해배상채무를 부담하는데, 관련 민사소송에서 소외 회사의 상계의 의사표시에 의하여 원고의 공사대금채권이 소외 회사의 손해배상 채권과 대등액에서 소멸한 것일 뿐인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공사는 원고가 이 사건 공사현장에서 철수한 2015. 3. 20. 일응 완성된 것으로 보는 것이 타당하므로 원고의 잔여 공사대금 상당의 용역의 공급시기는 2015. 3. 20.이라고 할 것이고, 이 때 확정되는 공급가액에 서 원고가 주장하는 미 시공 부분에 대한 손해배상금 상당액을 제외할 수는 없다. 따라서 원고의 이 주장은 받아들일 수 없다.

• 다) 하자로 인한 손해배상금이 공급받는 자에게 도달하기 전에 파손되거나 훼손되거나 멸실한 재화의 가액에 해당하는지 여부 살피건대, 구 부가가치세법 제29조 제5항 제3호 에서 공급가액에 포함하지 아니하는 것으로 보는 것은 ‘공급받는 자에게 도달하기 전에 파손되거나 훼손되거나 멸실한 재화의 가액’이므로, 앞서 본 바와 같이 이 사건 공사에 따른 역무를 재화가 아닌 용역의 제공으로 보는 이상 이 사건 공사의 하자로 인한 손해배상금이 공급받는 자에게 도달하기 전에 파손되거나 훼손되거나 멸실한 재화의 가액에 해당할 여지는 없다. 이 부분 주장도 이유가 없다.

이상 살펴본 바에 의하면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하다. 원고의 항소는 이유 없으므로 기각한다.