근저당권설정등기의 말소등기에 대한 승낙의 표시의무

사 건 속초지원 2020가단249 (2021.10.12) 원 고 이○○ 피 고 대한민국 외 4명 변 론 종 결

2021. 8. 24. 판 결 선 고

2021. 10. 12.

1. 이 사건 소 중 피고 박☆☆, 피고 김☆☆에 대한 각 청구 부분을 모두 각하한다.

2. 피고 대한민국, 피고 김○○은 주식회사 △△개발에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 속초지원 2015. 11. 18. 접수 제00000호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대해 승낙의 의사표시를 하라.

3. 피고 박◇◇은 주식회사 △△개발에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 속초지원 2018. 2. 7. 접수 제****호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

4. 소송비용 중 원고와 피고 박☆☆, 피고 김☆☆ 사이에 생긴 부분은 원고가, 원고와 피고 대한민국, 피고 김○○, 피고 박◇◇ 사이에 생긴 부분은 피고 대한민국, 피고 김○○, 피고 박◇◇이 각 부담한다. 청 구 취 지

○ 피고 박☆☆, 피고 김☆☆에 대한 청구 주식회사 △△개발(이하 ‘△△개발’이라 한다)에게, 피고 박☆☆은 별지 목록 기재부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)에 관하여 춘천지방법원 속초지원 2015. 11.18. 접수 제00000호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 김☆☆은 위 말소등기에 대한 승낙의 의사를 표시하라.

○ 피고 대한민국, 피고 김○○에 대한 청구 주문 제2항

○ 피고 박◇◇에 대한 청구 주위적으로, 주문 제3항. 예비적으로, 피고 박◇◇과 △△개발 사이의 이 사건 부동산에 관한 2018. 1. 19.자 근저당권설정계약을 취소하고, 피고 박◇◇은 △△개발에게 이 사건 부동산에 관하여 춘천지방법원 속초지원 2018. 2. 7. 접수 제****호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

• 가. 원고는 △△개발에게 2015. 9. 22.경 0,000만 원을 이자율 연 28.8%로 정하여 대여하였다고 주장하면서, ○○지방법원 ○○지원 2019가단30169호로 0,000만 원과 이에 대한 대여일인 2015. 9. 22.부터 다 갚는 날까지 약정 이율 범위 내인 연 24%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 소를 제기하여 2020. 1. 21. 무변론 승소판결을 받았고, 위 판결은 2020. 1. 30. △△개발에 송달되어 2020. 2. 14. 확정되었다(이하 위 판결에 따른 원고의 △△개발에 대한 채권을 ‘이 사건 판결금 채권’이라 한다).
• 나. 이 사건 부동산에 관하여, △△개발은 2015. 11. 18. 소유권보존등기를 마치고, ◇◇지방법원 ◇◇지원 2015. 11. 18. 접수 제00000호로 피고 박☆☆을 근저당권자로한 채권최고액 0억 0,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳤다(위 근저당권을 이하 ‘이사건 제1근저당권’이라 한다).
• 다. 이 사건 부동산에 관하여, △△개발은 2018. 2. 7. ◇◇지방법원 ◇◇지원 접수제**호로 등기원인을 2018. 1. 19.자 설정계약으로, 근저당권자를 피고 박◇◇으로, 채무자를 △△개발로, 채권최고액 억 ,*만 원으로 한 근저당권설정등기를 마쳤다(위 근저당권을 이하 ‘이 사건 제2근저당권’이라 한다).
• 라. 이 사건 제1근저당권에 관하여, 피고 김☆☆은 2016. 7. 7. ◇◇지방법원 △△지원 2016타채877호 근저당권부채권 압류 및 추심명령에 기하여, 피고 대한민국은 2016. 7. 22. ▲▲세무서의 압류처분에 기하여 각 근저당권부채권의 압류등기를 마쳤다. 또한 피고 김○○은 2019. 3. 18. □□지방법원 □□지원 2019카단100112호 가압류결정에 기하여 각 근저당권부채권의 가압류등기를 마쳤다가, 2019. 10. 21. 같은 법원의 가압류를 본압류로 이전하는 2019타채26369호 채권압류 및 추심명령에 기하여 근저당권의 압류등기를, 2019. 10. 24. 위 채권압류 및 추심명령에 기하여 근저당권부채권의 압류등기를 각 마쳤다.
• 마. △△개발은 이 법원 2017가단30035호로 피고 박☆☆, 피고 김☆☆을 상대로 ‘이 사건 부동산에 관하여 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고 김☆☆은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.’는 내용의 소를 제기하여 2018. 6. 1. 전부 승소판결을 받았고, 위 판결(이하 ‘이 사건 선행판결’이라 한다)은 그무렵 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을마 제4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 피고 박☆☆, 김☆☆, 대한민국, 김○○에 대한 청구 부분 피고 박☆☆ 명의의 이 사건 제1근저당권은 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없어 무효이므로 말소되어야 하고, 피고 김☆☆, 대한민국, 김○○은 위 근저당권부채권의 압류권자로서 등기상 이해관계 있는 제3자에 해당하므로, 원고는 △△개발의 채권자로서 △△개발을 대위하여, 피고 박☆☆을 상대로는 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기를, 피고 김☆☆, 대한민국, 김○○을 상대로는 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기에 관한 승낙의 의사표시를 구한다.
• 나. 피고 박◇◇에 대한 청구 부분

1. 주위적 청구 부분 피고 박◇◇ 명의의 이 사건 제2근저당권의 경우, 피고 박◇◇과 △△개발이 통정하여 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위를 허위로 작출한 것에 불과하다. 따라서 이 사건 제2근저당권은 그 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없어 무효이므로 말소되어야 한다. 원고는 △△개발의 채권자로서 △△개발을 대위하여 피고 박◇◇을 상대로 이 사건 제2근저당권의 말소등기를 구한다.

2. 예비적 청구 부분 가사 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었다 하더라도, △△개발과 피고 박◇◇ 사이의 이 사건 제2근저당권설정계약은 당시 채무초과상태에 있었던 △△개발의 일반채권자에 대한 공동담보를 감소시키는 사해행위에 해당하므로 취소되어야 하고, 그에 따른 원상회복으로 이 사건 제2근저당권설정등기는 말소되어야 한다.

• 가. 피고 박☆☆, 김☆☆에 대한 청구 부분

1. 채권자대위권은 채무자가 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다(대법원 ****. 11. 10. 선고 92다30016 판결 등 참조).

2. 앞서 본 바와 같이 △△개발은 피고 박☆☆을 상대로 피담보채권의 부존재를 이유로 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을, 피고 김☆☆을 상대로 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 구하는 소를 제기하여 이 사건 선행판결을 받은 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 △△개발이 이 사건 소 제기 당시 이미 피고 박☆☆, 김☆☆을 상대로 재판상 권리를 행사하였으므로, 원고가 △△개발을 대위하여 동일한 권리를 행사하는 이 부분 청구는 원고적격이 없어 부적법하다.

• 나. 피고 대한민국, 피고 김○○에 대한 청구 부분

1. 관련 법리

• 가) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 참조).
• 나) 한편 근저당권이 있는 채권이 (가)압류되는 경우, 근저당권설정등기에 부기등기의 방법으로 그 피담보채권의 (가)압류사실을 기입등기하는 목적은 근저당권의 피담보채권이 (가)압류되면 담보물권의 수반성에 의하여 종된 권리인 근저당권에도 (가)압류의 효력이 미치게 되어 피담보채권의 (가)압류를 공시하기 위한 것이므로, 만일 근저당권의 피담보채권이 존재하지 않는다면 그 (가)압류명령은 무효라고 할 것이고(대법원2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결 등 참조), 따라서 근저당권을 말소하는 경우에 (가)압류권자는 등기상 이해관계 있는 제3자로서 근저당권의 말소에 대한 승낙의 의사표시를 하여야 할 의무가 있다(대법원 2004. 5. 28. 선고 2003다70041 판결, 대법원2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조).

2. 판단 앞서 본 바와 같이 △△개발은 피고 박☆☆을 상대로 피담보채권의 부존재를 이유로 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기절차 이행을 구하는 소를 제기하여 이 사건 선행판결을 받은 사실을 인정할 수 있고, 피고 대한민국, 피고 김○○이 제출한 증거들만으로는 이 사건 제1근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었음을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 설령 피고 박☆☆에 대하여 채권을 가지고 있다고 하더라도, 피고 대한민국, 피고 김○○은 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다[이처럼 피담보채권을 성립시키는 법률행위 자체가 부존재하는 이상, 이 사건 제1근저당권설정등기의 말소등기에 대한 승낙의 의사표시를 함에 있어 선의의 제3자 문제가 생길 여지도 없다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결의 취지 참조)].

• 다. 피고 박◇◇에 대한 청구 부분

1. 소장의 청구원인과 2021. 5. 13.자 원고 준비서면 등을 종합하여 보면, 피고 박◇◇에 대한 주위적 청구 부분은 결국 이 사건 제2근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 취지의 주장으로 볼 수 있는데, 앞서 본 바와 같이 근저당권의 성립 당시 그 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 관한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다.

2. 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 비록 을마 제2호증의 기재와 같이 피고 박◇◇과 △△개발 사이의 0억 원 상당의 차용증이 작성되어 있기는 하나, 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고 박◇◇이 제출한 증거만으로는 이 사건 제2근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었음을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 △△개발의 채권자로서 △△개발을 대위하여 그 이 사건 제2근저당권의 말소를 구하고 있으므로, 피고 박◇◇은 △△개발에게 이 사건 제2근저당권의 말소등기 절차를 이행할 의무가 있다(원고의 주위적 청구를 모두 받아들이는 이상, 예비적 청구는 따로 살피지 않는다).

• 가) 피고 박◇◇은 2020. 6. 12.자 답변서 등을 통해 ‘김▽▽로부터 돈을 빌려서, 2016. 4. 5. 억 천만 원을, 2017. 5. 11. 천만 원을 △△개발에게 각 대여하였고, 위와 같은 대여금 채권을 피담보채권으로 한 이 사건 제2근저당권설정계약을 체결한 것이다.’라고 주장하였는데, 그 이후 피고 박◇◇의 △△개발에 대한 대여 내역을 정리하여 제출한 을마 제8호증을 보면, 위 각 2016. 4. 5.자 억 천만 원 대여금 채권, 2017. 5. 11.자 천만 원 대여금 채권은 모두 누락되어 있다.
• 나) 피고 박◇◇의 주장 및 증거에 의하면, 피고 박◇◇ 스스로 자력이 없어 김▽▽ 등 제3자로부터 돈을 빌려서까지 △△개발에 대여를 하였다는 것인데, 이와 같은 대여 방식은 이례적일 뿐만 아니라, 이와 같이 대여하게 된 경위 및 사유를 구체적으로 밝힐 것을 명한 이 법원의 석명에도 전혀 응하지 아니하였다. 특히 갑 제3호증의 1, 2의 기재에 의하면, 김▽▽는 2016. 2. 4. △△개발로부터 채권최고액 억 ,***만 원의 근저당권을 설정 받는 등 이들 사이에 금전거래가 이미 있었던 것으로 보이는데, 김▽▽가 △△개발에 직접 대여하지 아니하고 김▽▽의 자금으로 피고 박◇◇이 △△개발에 대여하였다는 것 역시 경험칙상 납득하기 어렵다[더욱이 김▽▽가 2016. 2. 4.과 그 다음날에 걸쳐 △△개발에 총 1억 5천만 원을 송금한 계좌 이체 내역(을마 제3호증)1)을 근거로, 피고 박◇◇은 김▽▽로부터 돈을 빌려 2016. 4. 5. △△개발에 1억 5천만 원을 대여한 것이라고 주장하고 있는 것으로 보이는데, 위 김▽▽의 송금시기와 위 김▽▽ 명의의 근저당권 설정 시기가 겹치고 있다].
• 다) 그 밖에 을마 제3, 8 내지 15호증 등 피고 박◇◇이 제출한 금융거래자료 등을 보더라도, 실제로 ‘피고 박◇◇’이 △△개발에게 피고 박◇◇이 주장하는 피담보채권액 상당 금원을 대여해준 것이 맞는지도 불분명하다.

그렇다면 이 사건 소 중 피고 박☆☆, 김☆☆에 대한 청구 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 피고 대한민국, 김○○에 대한 청구, 피고 박◇◇에 대한 주위적 청구는 각 이유 있어 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.