피고는 원고가 법률행위의 취소로 대항할 수 없는 선의의 제3자에 해당함

사 건 2015가단34641 근저당권말소 원 고 노AA 피 고

1. 민BB 2. 대한민국 변 론 종 결

2016. 6. 14. 판 결 선 고

2016. 7. 12.

1. 피고 민BB는 원고에게 별지 목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 수원지방법 원 성남지원 광주등기소 2014. 5. 15. 접수 제32463호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 원고의 피고 대한민국에 대한 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고와 피고 민BB 사이에서 생긴 부분은 피고 민BB가 부담하고, 원 고와 피고 대한민국 사이에서 생긴 부분은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고 민BB: 주문과 같다. 피고 대한민국: 피고 대한민국은 원고에게 주문 제1항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라고 한다)의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

• 가. 원고의 소유인 별지 목록 기재 부동산 중 1/2 지분에 관하여 2014. 5. 15. 피고 민BB 앞으로 채권최고액 3,000만원인 이 사건 근저당권설정등기가 마쳐졌다.
• 나. 피고 대한민국은 2015. 7. 30. 피고 민BB의 이 사건 근저당권부 채권을 압류하 고 이 사건 근저당권설정등기에 부기등기를 마쳤다.

• 가. 원고의 주장 요지 원고는 2014. 5.경 피고 민BB로부터 2,000만원을 빌리기로 하고 그 담보를 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳐 주었으나, 피고 민BB는 원고에게 2,000만원을 빌려 준 바 없다. 따라서 이 사건 근저당권의 피담보채권이 존재하지 아니하므로, 원고에게, 피고 민BB는 이 사건 근저당권설정등기를 말소하고, 피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사를 표시할 의무가 있다.
• 나. 피고 민BB에 대하여 피고 민BB는 제1회 변론기일에 원고 주장 사실을 모두 자백하였으므로, 원고에게 이 사건 근저당권설정등기를 말소하여 줄 의무가 있다.
• 다. 피고 대한민국에 대하여 부동산등기법 제57조 제1항 은 “등기의 말소를 신청하는 경우에 그 말소에 대하여 등기상 이해관계 있는 제3자가 있을 때에는 제3자의 승낙이 있어야 한다”라고 규정하 고 있다. ‘등기상 이해관계가 있는 제3자’가 승낙의무를 부담하는지 여부는 그 제3자가 말소등기권리자에 대한 관계에서 그 승낙을 하여야 할 실체법상의 의무가 있는지 여부에 의하여 결정된다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2005다43753 판결 등 참조). 이 사건에 대하여 보건대, 원고의 주장은 이 사건 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위, 즉 피고 민BB와의 금전 차용 약정이 있었으나, 다만 피고 민BB가 이 사건 근저당권 설정 후 그 차용 약정을 이행하지 않았다는 취지이다. 원고 주장과 같은 사정만으로 그 차용 약정이 당연 무효인 것은 아니고, 원고로서는 그 차용 약정을 해제 또는 취소할 수 있을 뿐이다. 그런데 원고는 민법 제109조, 제110조, 제548조에 의하여 선의의 제3자인 피고 대한민국에게 그 차용 약정의 취소 또는 해제를 대항할 수 없다. 따라서 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙하여야 할 실체법상의 의무가 없다.

그렇다면, 원고의 피고 민BB에 대한 청구를 인용하고, 피고 대한민국에 대한 청구 를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.