피담보채권의 성립이 증명되지 않은 근저당권의 경우 근저당권부채권의 압류채권자는 그 말소등기에 대한 승낙의무 있음

사 건 2014가단34095 근저당권말소등기 원 고 장** 피 고 대한민국 외 1 변 론 종 결

2015. 5. 13. 판 결 선 고

2015. 6. 10.

1. 원고에게,

• 가. 피고 AA 주식회사는 별지 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 성남 지원 광주등기소 2008. 1. 23. 접수 제4389호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하고，
• 나. 피고 대한민국은 위 가.항 기재 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

가, 원고 소유인 별지 목록 기재 부동산에 관하여 2008. 1. 23. 피고 AA 주식회사 (이하 ‘피고 AA’이라 한다) 앞으로 근저당권설정등기(채권최고액 2,870만 원，채무자 원고)가 마쳐졌다.

• 나. 피고 대한민국(○○세무서)은 2012. 6. 21. 위 근저당권부 채권을 압류하였고，2012. 6. 28. 피고 대한민국 앞으로 압류등기가 마쳐졌다. [인정 근게 다툼 없는 사실，갑 2호증

• 가. 원고는, 피고 AA이 공사 현장의 팀장으로 일을 하던 신(원고의 남편) 에게 매월 해당 팀원들의 노임을 지급하되 해당 팀원들이 신으로부터 그 노임을 지급받지 못하게 될 경우 피고 AA에 발생하는 손해를 담보하기 위하여 피고 AA에게 위 근저당권을 설정하여 주었는데，그 후 신**이 담당한 부분의 공사가 노임 미지급 등 별다른 문제없이 완료되었으므로 위 근저당권의 피담보채권은 발생하지 아니하였다고 주장한다.
• 나. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권 의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고，근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 피고들은 위 근저당권의 피담보채권의 존재 및 범위에 관하여 아무런 주장，입증을 하지 못하고 있다. 따라서 원고에게，피고 AA은 위 근저당권설정등기를 말소하여야 하고，피고 대한민국은 위 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하여야 한다.