2. 이 사건 처분의 적법 여부
① 피고의 이 사건 처분은 과세예고통지 없는 과세처분으로 절차상 위법이 있으므로 하자가 중대·명백하여 무효인 경우에 해당한다.
② 원고는 구분 전 401호를 분양하지 못하자 2010년경 구분 후 401호, 이 사건 501호로 구분하였으나, 이 사건 501호가 일조권 사선 위반으로 위반건축물로 등록되어 사용승인 허가가 늦어졌고, 이후 2015. 2. 12. 증축 및 위반건축물 양성화 절차를 거친 후 분양의뢰를 하였다. 그러나 구분 후 401호, 이 사건 501호 모두 분양되지 않아 권XX에게 매수 제의를 하여 이 사건 양도에 이르게 된 것이다. 원고는 이 사건 501호의 소유권 이전 당시 주택신축판매업을 하는 사업자 지위에 있었기 때문에 이 사건 양도로 인한 소득은 사업소득에 해당한다. 설령 이 사건 양도로 인한 소득을 양도소득으로 보더라도, 구분 후 401호는 사업용 재고주택에 해당하기 때문에, 이 사건 501호는 1세대1주택 적용대상으로 비과세 대상이다. 결국 피고의 이 사건 처분은 비과세처분 대상임이 분명하므로 그 하자가 중대하고 명백하다.
③ 설령 이 사건 처분 중 양도소득세 본세에 대한 부과가 정당하다고 하더라도, 원고가 종합소득세 신고기간에 맞추어 이 사건 양도로 인한 소득을 사업소득으로 신고하였고, 피고는 정정통보 없이 무신고 가산세를 포함하여 이 사건 처분을 하였으므로, 그 하자가 중대하고 명백하다.
- 나. ① 주장에 관한 판단 살피건대, 을 제7, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 피고가 2022.5. 19. 원고에게 이 사건 양도에 따른 양도가액을 230,000,000원으로, 과세표준을 134,509,576원으로 본 다음 이를 근거로 산출한 2021년 귀속 양도소득세 58,732,675원(본세 45,629,309원, 일반무신고가산세 9,125,861원, 납부지연가산세 3,977,505원 포함)으로 하는 과세예고통지를 하여 위 통지서가 2022. 5. 24. 원고에게 송달된 사실을 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
- 다. ② 주장에 관한 판단
1. 관련 법리
- 가) 과세처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 중요한 법규에 위반한 것이고, 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고도 명백한 것인가의 여부를 판별하는 데에는 그 과세처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰할 필요가 있는 것인바, 이러한 관점에서 과세대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하나, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면, 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고는 할 수 없으므로 이처럼 과세요건 사실을 오인한 과세처분을 당연무효라고는 할 수 없다(대법원 1998. 6. 26. 선고 96누12634 판결 등 참조).
- 나) 부동산의 양도로 인한 소득이 소득세법상 사업소득인지 또는 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업 활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 그 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 등 참조).
2. 구체적 판단 위 법리에 비추어 앞서 본 인정 사실들 및 앞서 든 증거들, 갑 제5, 6호증, 을 제5호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있거나 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 501호가 사업용 재고자산으로서 이 사건 양도로 인한 소득이 사업소득이라거나, 구분 후 401호를 부동산매매업자의 사업용 재고자산으로 평가할 수 있어 이 사건 501호가 1세대 1주택 요건에 해당한다고 볼 수 있을지 여부가 명확하다고 볼 수 없다. 결국 과세관청이 이 사건 양도로 인한 소득의 사업소득 여부나 이 사건 501호의 1세대 1주택 해당 여부를 가리기 위하여는 경제적 상황이나 양도의 경위, 규모, 횟수 등의 사실관계를 좀 더 면밀하고 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우로서 그 하자가 객관적으로 명백하다고 할 수 없다. 이와 다른 취지의 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
- 가) 원고는 2003. 12. 8. 주택신축매매업 사업자등록을 마친 후 2004. 4. 7. 소유권보존등기를 마친 후 2008. 3. 17.부터 2008. 8. 28. 사이에 이 사건 건물 201호, 202호, 301호, 302호에 대하여는 분양을 완료하고 2008년 귀속 종합소득세를 신고하였다. 그런데 이 사건 501호는 그 양도 시기가 2021. 3. 17.으로 그로부터 13년 남짓의 간격이 있고, 원고는 이 사건 501호에 2016. 3. 17.부터 전입신고를 마치고 거주하고 있었고, 이 사건 501호를 권XX에게 양도한 후에도 그대로 거주하였다.
- 나) 원고는 구분 후 401호, 이 사건 501호를 분양하기 위하여 노력하였다는 점을 들어 이 사건 501호의 양도로 인한 소득이 사업소득에 해당함이 명백하다는 취지로도 주장한다. 그러나 원고는 구분 후 401호에 대하여 2021. 11. 16. 이YY과 사이에 임대차계약을 체결하면서 그 임대 기간을 2년으로 정하면서도 장차 구분 후 401호가 분양되었을 경우에 대비한 약정을 별도로 기재하지 아니하였다. 또한 원고가 분양한 이 사건 건물 201호 내지 302호의 각 호실은 원고의 소유권 이전 이후에도 최초 분양가에서 2,000만 원 내지 6,100만 원 정도 오른 금액에 거래가 이루어지기도 하였다. 결국 변론에 나타난 원고의 부동산거래 태양, 규모, 횟수, 분양 노력에 비추어 보면, 원고가 제출한 갑 제7 내지 10호증의 기재 또는 영상만으로는 원고가 이 사건 건물의 201호 내지 302호를 양도한 이후부터 이 사건 양도 당시인 2021. 3. 17.까지 구분 후 401호와 이 사건 501호를 주택신축판매업자가 정상적인 영업활동을 하면서 그 과정에서 판매할 목적으로 보유하고 있는 재고자산으로 보유하고 있었다고 보기 부족하다.
- 다) 설령 원고가 추가 자료를 제출함에 따라 구분 후 401호에 대한 사업용 재고자산 여부에 관한 판단을 달리한다고 하더라도, 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있어 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우에 해당한다고 할 것이다.
- 라. ③ 주장에 대한 판단 세법상 가산세가 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세의무자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고, 납세 등 각종 의무를 위반한 경우에 법이 정하는 바에 따라 부과하는 행정상의 제재인 점을 고려할 때, 세법해석상 의의(疑意)로 인한 견해의 대립이 있는 등으로 인해 납세의무자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어서 그를 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이러한 제재를 과할 수 없다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016두44711 판결 참조). 그러나 이러한 가산세에 있어서 납세자의 고의·과실은 고려되지 아니하고, 법령의 부지·착오 등은 그 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유에 해당하지 아니하며(대법원 2015. 8. 27. 선고 2012두16084 판결 참조) 정당한 사유의 존재에 관한 주장‧증명책임은 납세의무자에게 있다. 원고가 제출한 증거만으로는 원고에게 의무를 알지 못한 것에 책임을 귀속시킬 수 없는 합리적인 이유가 있거나 그 의무 이행을 당사자에게 기대하기 어려운 사정이 있을 때 등 그 의무를 게을리 한 점을 비난할 수 없는 정당한 사유가 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.