기획부동산이 적극적으로 주도하여 취득 및 양도한 토지의 실소유자는 기획부동산 업체로 보아야 함

사 건 서울행정법원2023구합73786 법인세등부과처분취소 원 고 주식회사 X 피 고 1.XX세무서장 2.XX지방국세청장 변 론 종 결

2024. 9. 12. 판 결 선 고

2024. 12. 12.

1. 원고의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고 XX세무서장이 20XX. X. X. 원고에게 한 별지 1 목록 제1항 기재 각 법인세 부과처분 및 제2항 기재 각 근로소득세 부과처분과 피고 XX지방국세청장이 20XX. X. X. 원고에게 한 별지 1 목록 제3항 기재 각 소득금액변동통지를 모두 취소한다.

• 가. 원고는 20XX. X. X. 부동산 개발 및 공급업 등을 목적으로 설립된 회사이고, 이XX은 원고의 대표자인 사내이사이다.
• 나. 원고는 이XX, 이XX,, 이XX, 엄XX, 강XX, 성XX, 김X(이하 “토지취득자들”이라 한다)과 XX시 XX읍 XX리 X 외 23필지에 관한 분양대행계약을 체결하였고, 토지취득자들은 분양대행계약체결 전후로 위 토지의 소유권을 취득하였다. 원고는 20XX년부터 20XX년까지 김XX 외 143명에게 위와 같이 취득한 토지 중 아래 표1과 같은 일부 토지(이하 “이 사건 토지”라 한다)를 분양판매하고 분양대행계약에 따라 양도차익의 약 90%를 분양대행수수료로 수취하였다.
• 다. 원고는 피고 XX세무서장에게 위 분양대행수수료에 해당하는 금액을 “컨설팅 수입”항목으로 매출액에 포함시켜 20XX~20XX 사업연도 법인세를 신고·납부하였고, 토지취득자들은 그들의 주소지 관할세무서장에게 원고에게 귀속된 분양대행수수료를 제외한 나머지 금액을 이 사건 토지의 양도차익으로 산정하여 20XX~20XX년 양도소득세 신고·납부를 하였다.
• 라. 피고 XX지방국세청장은 20XX. X. XX.부터 20XX. X. X.까지(조사중지기간 20XX. X. XX.부터 20XX. X. X.까지) 원고에 대하여 20XX~20XX년 사업연도에 대한 법인세 통합조사(이하 “이 사건 조사”라 한다)를 실시한 결과 농업법인이 아니어서 농지를 취득할 수 없는 원고가 토지취득자들의 명의를 이용하여 이 사건 토지를 우회취득한 후 이를 타인에게 판매하였다고 보고 피고 XX세무서장에게 아래 표 2와 같은 내용의 과세자료를 통보하였다. 구분 내역 법인세 원고가 법인세 매출로 신고한 분양대행수수료를 취소한 후 이 사건 토지의 판매액을 원고의 양도가액으로 익금산입, 토지취득자들의 이사건 토지의 취득가액을 원고의 취득가액으로 손금산입, 토지취득자들이 이 사건 토지의 양도와 관련하여 신고·납부한 세액을 기납부세액으로 공제하여 법인세 과세 소득금액변동통지 양도차익 중 토지취득자들이 배분받았던 수익은 귀속자에 따라 원고의 대표자인 이XX에 대해서는 상여로, 나머지 사람들에 대해서는 기타소득으로 처분하여 소득금액변동통지 근로소득세 이XX은 원고로부터 영업사원을 관리하고 받은 수당을 사업소득으로 신고하였으나 이는 근로소득에 해당하므로 위 사업소득을 근로소득으로 변경하고 원고에게 위 근로소득에 해당하는 근로소득세 원천징수분 과세
• 마. 이에 따라 피고 XX세무서장은 20XX. X. X. 원고에게 20XX~20XX년 각 사업연도 법인세 합계 X원(40% 세율 적용한 토지등 양도소득에 대한 법인세 포함) 부과처분 및 별지 1목록 기재 근로소득세 부과처분을 하였고, 피고 XX지방국세청장은 20XX. X. X. 원고에게 별지 1 목록 기재 소득금액변동통지를 하였다.
• 바. 원고는 이에 불복하여 피고 XX세무서장을 상대로 조세심판원에 위 각 처분의 취소를 구하는 심판청구를 하였고, 조세심판원은 20XX. X. XX. ‘피고 XX세무서장이 원고에게 한 법인세 부과처분은 이 사건 토지가 원고 명의가 아니더라도 토지취득자들의 명의로 등기된 이상 미등기 양도자산으로 볼 수 없으므로 그 양도소득에 대하여는 10%의 세율을 적용하여 세액을 경정하고 원고의 나머지 청구는 기각’하는 결정을 하였다. 피고 XX세무서장은 위와 같은 조세심판원의 결정에 따라 20XX. X. X. 원고에게 한 법인세 부과처분 중 총 X원을 감액·경정하였고, 감액·경정하고 남은 법인세는 별지 1 목록 기재 법인세와 같다(이하 별지 1목록 기재 법인세, 근로소득세 및 소득금액변동통지 처분을 합하여 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7호증, 을가 제1 내지 3,5, 내지 7,12호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지 2 관계 법령 기재와 같다.

3. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단

• 가. 피고들의 주장 요지 이 사건 소득금액변동통지는 피고 XX지방국세청장이 한 것이므로 이에 관한 행정심판의 피청구인적격은 피고 XX지방국세청장에게 있다. 그런데 이 사건의 전심절차는 피고 XX세무서장만을 피청구인으로 하여 이루어졌고, 원고가 이 사건 소제기 전에 이 사건 소득금액변동통지와 관련하여 피고 XX지방국세청장을 피청구인으로 하여 별도로 행정심판을 거친 바가 없으므로, 이 사건 소 중 이 사건 소득금액변동통지에 관한 부분은 적법한 행정심판을 거치지 않고 제기된 것이어서 부적법하다.
• 나. 판단 이 사건 소 중 별지 1목록 기재 소득금액변동통지 부분은 행정심판단계에서 피청구인 적격이 없는 피고 XX세무서장을 상대로 처분의 취소를 구한 흠이 있다고 할 것이나, 행정심판기관에서 이를 간과하여 직권에 따라 피청구인을 경정하지 아니한 채 심판 청구의 당부에 관하여 심판이 이루어졌고, 원고가 그 재결서를 송부받은 날로부터 행정소송을 제기할 수 있는 불변기간 내에 행정소송을 제기하여 소송 계속 중 피고 적격이 있는 행정청인 피고 XX지방국세청장으로 피고 경정을 하였는 바, 그 행정소송의 행정심판 전치요건 및 제소기간 준수 여부와 관련하여서는 적법한 행정심판 절차를 거친 것으로 봄이 타당하다고 할 것이다. 그 이유는 다음과 같다.

1. 행정심판전치주의는 행정행위의 특수성, 전문성 등에 비추어 행정청으로 하여금 그 스스로의 재고, 시정의 기회를 부여함에 그 뜻이 있는 만큼, 법률에 특별한 규정이 없는 이상 그 필요를 넘어 국민에게 지나치게 엄격한 절차를 요구할 것은 아니다(대법원 1986. 9. 9. 선고 86누254 판결, 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누6328 판결 등).

2. 대법원은 필수적 행정심판 전치주의를 채택하였던 구 행정소송법 (1994. 7. 27. 법률 제4770호로 개정되어 1998. 3. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 당시부터 행정소송법의 항고소송과 당사자소송에 있어서 원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원으로서는 마땅히 석명거ᅟᅮᆫ을 행사하여 원고로 하여금 정당한 피고로 경정하게 하여 소송을 진행케 하여야 할 것이지, 그러한 조치를 취하지 아니한 채 피고의 지정이 잘못되었다는 이유로 막바로 소를 각하하여서는 아니 된다고 판시하여 왔다(대법원 1979. 7. 24. 선고 78누405 판결, 대법원 1985. 11. 12. 선고 85누621 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 95누12026 판결, 대법원 1997. 2. 28. 선고 96누1757 판결, 대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다23503 판결 등). 그리고 행정심판법과 행정소송법은 민사소송법이나 가사소송법(신분에 관한 가사소송 제외)과 달리 피고 또는 피청구인의 경정이 이루어지면 경정 후 피고 또는 피청구인에 대한 소나 행정심판은 처음에 이를 제기한 때에 제기된 것으로 간주하고(행정소송법 제14조 제4항, 제38조 제1항, 제44조 제1항, 제46조, 행정심판법 제17조 제4항 및 민사소송법 제260조, 제261조, 가사소송법 제15조 참조), 행정심판법 제17조 제2항 은 행정심판기관이 당사자의 신청이 없는 경우에도 직권으로 피청구인을 경정할 수 있도록 하고 있다. 또한 우리 헌법 제107조 제3항 후문은 “행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다”고 규정하고 있다. 위와 같은 관계법령과 대법원 판례의 취지는 행정처분의 상대방이 그 처분에 불복하여 행정심판을 제기함에 있어 피청구인적격이 없는 행정청을 처분청으로 잘못 지정하였떠라도 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 하자로 인하여 재판청구권이 상실되는 결과가 발생하지 않도록 함으로써 행정사건에 관한 국민의 재판청구권을 최대한 보장하는 데 있다.

3. 이 사건 전심절차에 피고 XX지방국세청장이 처분청의 자격으로 참여하지는 못하였으나, 피고 XX지방국세청장으로부터 과세자료를 받은 피고 XX세무서장에게 처분의 적법성에 대한 주장과 입증, 나아가 피고 경정에 대한 의견을 밝힐 기회가 주어졌다. 또한, 행정심판기관인 조세심판원이 이 사건 소득금액변동통지의 기본적 사실관계와 법률문제에 대하여 다시 판단할 수 있는 기회를 부여받은 것은 분명하다.

4. 이 사건 각 처분의 위법 여부

• 가. 원고 주장의 요지 이 사건 토지의 실제 소유자는 토지취득자들이므로 원고가 이 사건 토지를 토지취득자들에게 명의신탁했음을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.
• 나. 인정사실

1. 이 사건 토지는 모두 농지이고, 농지법 제6조 에 따라 농지는 자기의 농업경영에 이용할 목적이 아니면 취득할 수 없으므로 농업법인이 아닌 일반법인인 원고는 이 사건 토지를 직접 취득할 수 없다.

2. 토지취득자들과 관련하여, 이XX은 원고의 대표자인 사내이사이고, 이XX는 이XX의 아들이며, 이XX과 엄XX는 원고의 영업사원으로, 강XX, 성XX은 원고의 근로자로 일한 적이 있는 사람이고, 김X은 원고의 부사장인 임XX의 사위이다. 이XX, 임XX, 이XX, 김XX는 토지취득자들이 이 사건 토지를 취득할 수 있도록 아래에서 보는 바와 같이 자금을 대여하였는데, 당시 이XX이 원고의 대표자, 임XX이 원고의 부사장임은 앞서 본 바와 같고, 이XX은 원고의 주주 및 사내이사이며, 김XX는 원고의 직원이었다.

3. 이XX을 제외한 토지취득자들은 부동산매매업 등 동종업계에서 종사한 이력이 없다. 토지취득자들의 20XX년부터 20XX년까지 연도별 소득금액은 다음 표3과 같다.

4. 이 사건 조사결과 확인된 토지취득자들의 토지취득자금의 출처는 다음 표 4와 같다. 이 사건 토지취득감액 중 위와 같이 자금 출처가 밝혀진 비율은 아래 표 5와 같다.

5. 토지취득자들이 이 사건 토지에 관하여 원소유자들과 토지 매수계약을 체결한 일자와 원고와 분양대행계약을 체결한 일자는 다음 표6과 같다.

6. 토지취득자들은 위와 같이 토지(이 사건 토지는 그중 판매된 일부임)를 취득하기 위하여 이XX을 제외하고는 원고나 원고의 관련자들로부터 취득자금(매수가액을 포함한 각종비용)의 거의 대부분을 차용하였으나 차입금에 대하여 차용증을 작성하지 않았고, 담보를 제공하지도 않았으며, 그에 대한 이자도 지급하지 않았다. 이 사건 토지의 양도 후 양도소득세 신고는 원고가 대행하였다.

7. 이XX은 이 사건 조사 당시 ‘원고가 지방자치단체의 공시내용 등을 분석하여 매수할 토지를 선정하고 해당 토지의 원소유자들에게 토지매매의사를 확인하면 저 또는 저의 지인들에게 사업계획을 설명해주고 사업을 같이 하겠다고 한 사람을 토지매수인으로 선정하여 토지를 매수하고 원고와는 분양대행계약을 체결하도록 하였다. 이후 현지 부동산중개업체를 통해 토지를 분양할 사람을 찾으면 저를 포함한 현지 담당자가 토지매수인과 함께 분양할 사람을 만나 토지 매매계약을 채결하였다. 원고가 사전에 지역을 분석하여 해당 토지의 적정 분양가액을 정하면 그에 맞추어 원소유자들로부터의 매수가액을 정하였다. 토지의 원소유자들과 매매계약 협의는 되어 있으나 원소유자들의 개인적인 사정으로 매매계약이 늦어지는 경우 토지매수인이 해당 토지에 대해 원소유자들과 토지매수계약을 체결하는 것보다 원고와 토지분양대행계약을 체결하는 것이 더 늦어지게 되었다. 한편, 토지매수인으로 선정된 사람이 돈이 없으면 제가 빌려주거나 원고 또는 저의 지인이 돈을 빌려줄 수 있도록 연결해주었다.’고 진술하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제4,6,7, 을가 제1,8 내지 28호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 다. 판단

1. 관련 법리

• 가) 항고소송에 있어서 해당 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 해당 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다(대법원 2023. 12. 21. 선고 2023두42904 판결 등 참조). 따라서 명의신탁된 부동산의 양도소득에 대한 법인세 부과처분에서 그 명의신탁약정이 존재한다고 볼 만한 사정에 대해 처분청이 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 이를 증명하였다면, 이와 반대되는 사정은 이를 주장하는 측인 상대방이 증명하여야 한다.
• 나) 부동산 명의신탁약정에서 부동산에 관한 물권의 실권리자인지 여부를 가리는 핵심적 징표 중의 하나는 그가 과연 그 부동산에 관한 물권의 취득 자금을 부담하였는지 여부이다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2008도7546 판결 등 참조).

2. 구체적 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정등을 종합하면, 원고가 토지취득자들에게 이 사건 토지를 명의신탁하였다고 볼 만한 사정이 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명되었다고 판단되고, 원고가 제출한 증거들만으로는 토지취득자들이 이 사건 토지를 실제 소유하고 있었다고 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고가 이 사건 토지를 토지취득자들에게 명의신탁하였음을 전제로 한 이 사건 각 처분은 위법하지 않다.

• 가) 원고는 지방자치단체의 공시내용 등을 분석하여 매수할 토지를 선정하고, 토지의 분양가격과 그에 따른 매입가격을 정하고, 원고에게 토지를 매도할 원소유자와 원고로부터 토지를 분양받을 분양자들을 물색하며, 토지에 대한 광고홍보 등의 업무를 총괄하여 토지의 양도차익으로부터 이익을 얻는 이른바 ‘기획부동산’을 운영하는 업체이다.
• 나) 원고가 위와 같은 사업을 수행하기 위해서는 해당 토지를 원소유자로부터 저가에 매수하여 분양자들에게 고가에 매도하여야 하나, 원고는 농업법인이 아니어서 농지 취득이 불가능하였으므로 토지취득자들을 통해 농지를 취득할 필요가 있었다.
• 다) 원고는 대표자인 이XX 및 그의 지인들인 토지취득자들을 통하여 이 사건 토지를 매수하엿다. 원고와 원고의 관련자들은 토지취득자들에게 이 사건 토지취득자금의 대부분을 대여하여 주었는데, 차용증을 작성하거나 담보를 제공받지 않았고, 이자도 지급받지 않았는바, 이 사건 토지 취득에 따르는 경제적 위험은 모두 원고 측이 부담한 것으로 판단된다. 이 사건 토지 취득 당시 토지취득자들은 이XX을 제외하고는 이 사건 토지를 매수할 능력이 없었던 것으로 보인다.
• 라) 원고는 매수할 토지를 선정하여 정해진 가격에 토지취득자들로 하여금 매수하도록 하고, 분양대행계약을 통해 매수한 토지를 정해진 가격에 원고가 물색한 분양대상자들에게 매도하도록 하는 등 이 사건 토지의 매수, 매도 거래 일체를 주도하였다. 그러다보니 원고가 매수대상 토지를 정하고 해당 토지의 원소유자들과 토지 매수에 대하여 협상을 마쳤는데 해당 토지의 원소유자들이 개인적인 사정이 생겨 매수계약체결을 미루게 되는 경우 토지취득자들이 해당 토지를 취득하기 전임에도 해당 토지의 소유자임을 전제로 원고와 분양대행계약을 체결하기도 하여 분양대행계약 일자가 토지의 매수계약일자보다 더 빠르게 되기도 하였다.
• 마) 이 사건 토지에 관한 분양대행약정에 의하면 원고와 토지취득자들의 양도차익 분배비율은 9:1인데, 위 계약상 모든 분양대행 업무 수행비용을 원고가 부담한다고 하더라도 통상의 토지소유자가 양도차익의 10%만을 취하고 90%를 분양대행회사에 지급한다는 것은 상당히 이례적이다. 이 사건 토지의 매수, 매도 거래 과정에서 원고와 토지취득자들의 역할, 자금의 출처 등을 고려하면, 이 사건 토지의 매수, 매도와 관련한 모든 위험은 원고가 부담하기 때문에 양도차익의 90%를 취득하고, 토지취득자들은 법적으로 이 사건 토지를 취득할 수 없는 원고에게 명의를 빌려주는 것에 대한 대가로 양도차익의 10%를 취득하기로 합의한 것으로 판단된다.
• 바) 원고는 원고가 양도차익의 90%를 분배받았다고 하더라도 막대한 컨설팅비용을 제외하면 실제 얻은 이익은 토지취득자들이 얻은 이익, 즉 양도차익의 10%와 비슷하고, 토지취득자들이 얻은 양도차익의 10%는 토지취득자들의 투자금액 기준으로 보면 20%의 수익률로 적은 금액이 아니므로, 원고가 폭리를 취하거나 토지취득자들이 명의대여에 대한 대가로 양도차익의 10%를 분배받은 것이 아니라고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 자료만으로는 원고가 주장하는 컨설팅비용을 인정하기 어렵다. 또한, 원고의 주장대로라면 컨설팅비용은 양도차익의 80% 정도이고, 원고와 토지취득자들이 양도차익의 10%를 각각 이득으로 얻는다는 것인데, 원고가 이 사건 토지의 거래 전반을 주도적으로 관리하는 반면 토지취득자는 이 사건 토지 거래에서 별다른 역할이 없고, 토지 취득자금도 원고가 거의 모두 부담하는 것을 고려하면 원고와 토지취득자들이 컨설팅비용을 제외한 이익을 반씩 나눈다는 것도 경험칙상 이해하기 어렵다(토지취득자들이 이 사건 토지에 대하여 투자한 금액이 거의 없다는 사실은 앞서 본 바와 같으므로 양도차익 10%를 투자금에 대한 수익배분이라고 보기도 어렵다). 4.결론 그렇다면, 원고의 피고들에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.