‘창업’에 해당하는지 여부는 당해 기업의 설립 경위 등을 종합적으로 참작하여 실질적으로 판단하여야함

사 건 2023구합65907 법인세부과처분취소 원 고 주식회사 aaa 피 고

○○세무서장 변 론 종 결

2024. 5. 28. 판 결 선 고

2024. 8. 13.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2021. 11. 7. 원고에 대하여 한 2020 사업연도 법인세 *,***,521,270원의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2019. 9. 27. 설립된 후 ‘bbb’라는 인터넷방송 플랫폼 사이트를 개시하여 인터넷방송 플랫폼 서비스를 제공하였다.
• 나. 원고는 2020 사업연도 법인세 신고 시 구 조세특례제한법(2021. 12. 28. 법률 제18634호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘조세특례제한법’이라 한다) 제6조 제2항의 창업벤처중소기업 세액감면 규정을 적용하여 법인세를 신고하였다.
• 다. ㅇㅇ지방국세청장은 피고에게, 원고가 주식회사 ccc(이하 ’ccc‘이라 한다)과 주식회사 ddd(이하 ’ddd‘라 한다)로부터 각각 ’eee‘와 ’fff‘를 양수하여 ’bbb‘ 서비스를 개시하였다고 보아 원고가 창업벤처중소기업 세액감면 대상이 아니라는 내용의 감사결과를 통보하였고, 이에 따라 피고는 2021. 11. 7.원고에 대하여 2020 사업연도 법인세 *,***,521,270원(가산세 포함)을 경정·고지하였다(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 7 내지 11호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 요지

1. eee 및 fff와 원고의 bbb는 방송 송출방식 등에 차이가 있으므로 원고가 bbb를 개설한 것은 창업벤처중소기업 세액감면의 요건인 ’창업‘에 해당한다.

2. 원고가 ccc과 ddd 사이에 체결한 임대차계약은 그 실질이 광고계약에 불과하므로, 창업에서 제외되는 경우인 조세특례제한법 제6조 제10항 제1호 본문에 해당하지 않는다.

3. 설령 원고가 조세특례제한법 제6조 제10항 제1호 본문에 해당한다고 하더라도, 같은 항 제1호 단서, (나)목의 예외요건에 해당하므로, 여전히 창업벤처중소기업 세액감면의 대상이 된다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실 앞서 채택한 각 증거 및 갑 제2 내지 5호증의 각 기재를 종합하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.

1. ccc은 인터넷방송 플랫폼인 ’eee‘를 운영하였으며, ddd는 인터넷방송 플랫폼인 ’fff‘를 운영하였다.

2. ccc의 사내이사였던 ggg이 원고의 최대주주 중 1인(지분율: 21.5%)이 되어 원고를 설립하였으며, 원고의 초대 대표이사로도 취임하였다.

3. 원고는 2019. 10. 1. ccc과 사이에, 원고가 ccc으로부터 ’eee‘ 사이트와 관련된 회원정보, 저작영상물, 서버 및 관련 정보 일체 등을 년간 임대하고 임차료 합계를 억 ,000만 원으로 하는 내용의 임대차계약을, 같은 날 ddd와 사이에, 원고가 ddd로부터 ’fff‘ 사이트와 관련된 회원정보, 저작영상물, 서버 및 관련 정보 일체 등을 년간 임대하고 임차료 합계를 억 ,000만 원으로 하는 내용의 임대차계약을 각 체결하였다(이하 각 임대차계약을 통틀어 ’이 사건 계약‘이라 한다). 원고와 ccc 사이의 임대차계약의 주요 내용은 아래와 같다(거래대금 등을 제외하고는 원고와 ddd 사이의 계약 내용도 같다). <사이트 임대차 계약서>

4. 원고는 2019. 10. 29. ’bbb‘라는 인터넷방송 플랫폼 사이트를 개설하여 운영하였다.

5. 원고는 2020. 11. 9. 기술보증기금 이사장으로부터 구 벤처기업육성에 관한 특별조치법(2024. 1. 9. 법률 제19990호로 개정되기 전의 것) 제25조에 따라 벤처기업임을 확인받았다.

• 라. 판단 1) 조세특례제한법 제6조 제2항 본문은 ’벤처기업육성에 관한 특별조치법 제2조 제1항에 따른 벤처기업(이하 ‘벤처기업’이라 한다) 중 대통령령으로 정하는 기업으로서 창업 후 3년 이내에 같은 법 제25조에 따라 2021년 12월 31일까지 벤처기업으로 확인받은 기업(이하 ‘창업벤처중소기업’이라 한다)의 경우에는 그 확인받은 날 이후 최초로 소득이 발생한 과세연도(벤처기업으로 확인받은 날부터 5년이 되는 날이 속하는 과세연도까지 해당 사업에서 소득이 발생하지 아니하는 경우에는 5년이 되는 날이 속하는 과세연도)와 그다음 과세연도의 개시일부터 4년 이내에 끝나는 과세연도까지 해당 사업에서 발생한 소득에 대한 소득세 또는 법인세의 100분의 50에 상당하는 세액을 감면한다‘고 규정하면서, 제10항에서 ’합병ㆍ분할ㆍ현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우(제1호)‘ 등을 창업의 범위에서 제외하고 있다. 이처럼 조세특례제한법 제6조 제10항 에서 제1호에서 제4호까지 중 어느 하나에 해당하는 경우를 창업으로 보지 아니하는 취지는 새로운 사업을 최초로 개시함으로써 원시적인 사업창출의 효과가 있는 경우에만 소득세 또는 법인세의 감면 혜택을 주려는 데 있다고 봄이 타당하다. 결국 조세특례제한법이 정한 창업중소벤처기업에 대한 세액감면 등은, 생산, 고용 등 경제에서 핵심적인 역할을 수행하고 있는 중소기업의 창업을 활성화하여 국민경제에 이바지하기 위한 것으로서 ‘새로운 사업을 최초로 개시함으로써 원시적인 사업창출의 효과가 있는 경우’에만 세액을 감면해 주는 특혜를 부여한 것이라 볼 수 있다. 한편 조세법률주의의 원칙상 그 과세요건이거나 비과세요건 또는 조세감면요건을 막론하고 그 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니하며, 특히 감면요건 규정 가운데에 명백히 특혜규정이라고 볼 수 있는 것은 엄격하게 해석하는 것이 공평원칙에도 부합한다(대법원 2007. 10. 26. 선고 2007두9884 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도1191 판결 등 참조). 그렇다면 창업중소벤처기업’의 요건이 되는 ‘창업’, 즉 ‘새로운 사업을 최초로 개시함으로써 원시적인 사업창출의 효과가 있는 경우’라고 볼 수 없는 때에는 조세특례제한법상 법인세 등의 감면규정은 적용되지 않는다고 보아야 하고, 이때 ‘창업’으로 볼 수 있는지 여부는 개별 법인의 설립과 같은‘창업’의 외형뿐만 아니라 그 설립경위, 종전 사업과 신설 중소기업의 실질적인 목적사업의 동일성 여부, 대표이사 및 주주의 구성, 매입처 및 매출처의 승계여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 관련 규정의 취지와 문언 내용 등에 비추어 보면, 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 동종의 사업을 영위한 경우에는 그것이 설령 종전 사업체의 유휴설비를 이용하거나 사실상 폐업한 업체의 자산을 이용하여 사업을 개시하는 경우에 해당하더라도 원시적인 사업창출의 효과가 없으므로, 조세특례제한법 제6조 제10항 제1호 본문이 창업의 범위에서 제외한 ‘종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입한 경우’에 해당한다고 봄이 타당하다. 그리고 여기에서 말하는 ‘자산을 인수한 경우’에는 자산을 임차하여 사용하는 경우도 포함된다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2011두11549 판결 참조).

2. 앞서 채택한 각 증거, 갑 제6, 12 내지 40호증, 을 제1, 2, 3, 5 내지 10, 12, 14, 16 내지 18, 20호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고를 조세특례제한법 제6조 제2항 에 따른 세액감면의 대상으로 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 이유 없다.

① 앞서 본 조세특례제한법 규정에 따른 조세감면제도의 내용과 취지에 비추어볼 때, 세액감면 대상에 해당하는 ‘창업’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단지 법인 설립 등과 같은 창업의 외형만을 가지고 볼 것이 아니라, 당해 기업의 설립 경위, 종전 사업과 신설 기업의 구체적인 거래 현황, 규모 및 실태 등을 종합적으로 참작하여 조세감면의 혜택을 주는 것이 공평의 원칙 등에 부합하는지를 기준으로 실질적으로 판단하여야 한다.

② 원고는 ccc과 ddd의 주주들이 출자하여 설립된 법인이며, ccc의 사내이사였던 ggg이 원고의 대표이사로 취임하였다. 원고가 운영하는 bbb는 ccc과 ddd가 운영하던 eee 및 fff가 통합하여 개설된 것으로 보이는바, eee와 fff 사이트에 접속한 고객들에게는 ‘eee×fff’, ‘이제 bbb에서 더욱 다양해진 콘텐츠와 BJ들을 만나보세요’라는 안내문과 함께 bbb 사이트에 바로 접속할 수 있는 바로가기 버튼이 보여졌다. 해당 안내문 하단에는‘기존 fff 회원님은 이용하시던 아이디 그대로 bbb에서 로그인할 수 있습니다’, ‘1년 동안 회원정보통합을 진행하지 않은 eee 회원님은 회원정보가 삭제됩니다’는 내용도 기재되어 있었다. 이후 ccc과 ddd는 eee와 fff 사이트의 서비스를 중단하였고, bbb의 회원과 소속 BJ는 대부분 eee 및 fff와 동일한 것으로 보인다.

③ bbb와 eee, fff는 모두, 소속 BJ가 게임이나 성인방송 등 인터넷방송을 진행하면서 시청자들에게 후원을 유도하고, 해당 사이트에서 시청자들에게 BJ에게 후원을 하기 위한 아이템들을 유료로 판매함으로써 수익을 얻는다는 측면에서 사업 운영방식이 동일하다. 이를 두고 원시적인 사업창출의 효과가 있는 경우라고 보기는 어렵다. 원고는, eee, fff와 bbb는 방송 송출방식에 차이가 있고, 그에 따라 bbb의 매출이 더 증가하는 등 사업 운영방식의 핵심적 사항이 다르므로, 팬터티비 개설은 ‘창업’에 해당한다고 주장한다. 그러나 인터넷방송 플랫폼 사이트에서 매출 등에 보다 결정적인 영향을 미치는 것은 해당 플랫폼이 보유하는 BJ 및 BJ가 제공하는 컨텐츠, 플랫폼의 인지도와 접근성 등이라고 보이고, 방송 송출방식이 핵심적인 요소라고 보기는 어렵다. 또한 중소기업창업지원법 시행령 제2조 제1항 은 ‘창업’에 관하여 중소기업을 새로 설립하여 ‘사업을 개시하는 것’이라고 규정하고 있는바, 창업의 요건 구비 여부는 ‘사업을 개시’하는 당시를 기준으로 판단하여야 하고 사업 개시 이후 상당 기간이 지나 영업이 확장되거나 그 매출이 증대되었다는 사정만으로 그 이전에 이루어진 사업 개시를 ‘창업’이라고 단정할 수 없으므로, bbb 개설 이후 가입자나 매출 등이 증가하였다는 사정만으로 이를‘창업’에 해당한다고 보기는 어렵다.

④ 원고는 ccc과 ddd와 사이에 각각 eee와 fff에 관한 ‘사이트임대차계약’을 체결하였는바, 해당 계약에 의하면 임대차 기간이 년인 점, 토지 등 부동산도 아닌 인터넷방송 플랫폼을 년의 장기로 임대한다는 것은 일반적이지 않은 점, 사이트 임대료를 억 ,000만 원(eee) 및 억 ,000만 원(fff)의 거액으로 정하고, 년치 임대료를 계약 후 개월 이내에 전액 지급하기로 한 것 또한 일반적인 임대차계약으로 볼 수 없는 점, 이전에 ccc과 ddd는 각각 ggg와 주식회사 hhh으로부터 eee와 fff 사이트를 양수하였는바, 해당 양수도계약서의 형식과 내용이 이 사건 계약의 내용과 거의 흡사한 점, 이 사건 계약에 임대목적물로 기재된 ‘회원정보 일체, 저작영상물 일체, 서버 및 관련 정보 일체, 기타 본 사이트와 연계된 모든 정보 일체’ 또한 위 사이트 양수도계약상의 양수도 목적물과 동일한 점 등을 종합하면, 이 사건 계약의 실질은 eee 및 fff의 ‘회원정보 일체, 저작영상물 일체, 서버 및 관련 정보 일체, 기타 본 사이트와 연계된 모든 정보 일체’ 등을 원고가 인수, 매입하기로 하는 것으로 봄이 타당하다. 원고는, 이 사건 계약의 실질이 ccc과 ddd가 bbb 서비스를 홍보하여주기로 하는 ‘광고계약’에 해당한다고 주장하나, 앞서 든 사정들에 더하여, ccc과 ddd가 홈페이지에 bbb의 홍보 팝업을 띄우는 것 외에 특별히 다른 광고활동을 하였다고 보이지 않으며, 단기간 홍보 팝업을 띄우는 것의 대가로 약 억 및 억 원 상당의 거액을 지급한다는 것은 상식에 반하는 점 등을 종합하면, 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 그렇다면 원고는 ccc과 ddd로부터 eee와 fff의 기존 플랫폼, 회원정보, 서버 및 관련 정보 등을 인수하여 이를 토대로 같은 종류의 인터넷방송 사업인 bbb를 운영한 것으로서, 조세제한특례법 제6조 제10항 제1호에서 ‘창업’으로 보지 않는 경우인 ‘종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 이러한 점에서도 창업벤처중소기업 세액감면의 대상이 된다고 보기 어렵다. 이에 대하여 원고는, 이 사건 계약서에 기재된 임대 목적물들이 실제로 ccc과 ddd로부터 원고에게 이전된 바 없으므로, ‘종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우’에 해당하지 않는다는 취지로도 주장한다. 그러나 원고는 ccc 및 ddd로부터 eee 및 fff의 ‘회원정보 일체, 저작영상물 일체, 서버 및 관련 정보 일체, 기타 본 사이트와 연계된 모든 정보 일체’ 등을 원고가 인수, 매입하기로 하는 이 사건 계약을 체결하였고, 그에 대한 대가로 억 ,000만 원(eee) 및 **억 *,000만 원(fff)의 거액을 지급하였으며, 그 대가는 감정평가법인의 감정평가 금액을 기초로 산정되었는데 그 평가대상이 ‘기업체 영업권’이었는바, 위 계약의 내용과 달리 실제로는 원고에게 아무것도 이전된 것이 없으며 위 대금은 단지 eee와 fff 사이트에 bbb의 광고 팝업을 띄우는 대가에 불과하다는 주장은 받아들이기 어렵다. 실제로 eee와 fff 사이트에 ‘eee×fff’,‘이제 bbb에서 더욱 다양해진 콘텐츠와 BJ들을 만나보세요’라는 안내문과 함께‘기존 fff 회원님은 이용하시던 아이디 그대로 bbb에서 로그인할 수 있습니다’, ‘1년 동안 회원정보통합을 진행하지 않은 eee 회원님은 회원정보가 삭제됩니다’고 안내되기도 하였다. 원고 또한 소장에서 ‘원고가 ccc 및 ddd로부터 eee 및 fff 사이트와 관련된 회원정보, 저작영상물, 서버 및 관련 정보 일체 등을 임차하면서 이 사건 계약을 체결하였고, 이후 ccc과 ddd가 이 사건계약에 따라 eee 및 fff 사이트의 서비스를 중단하였으며, 해당 사이트에 접속한 고객들에게 eee와 fff가 통합되어 bbb가 만들어졌고 회원정보통합이 이루어졌다는 내용의 안내문이 게시되었다’고 설명하였다가(제2, 3면), 2024. 1. 19.자 준비서면에서 갑자기 ‘원고와 ccc 및 ddd는 임대차계약을 체결한 것이 아니라 광고계약을 체결한 것이며, 이 사건 계약에 기재된 임대 목적물도 실제로 이전된바 없다. 회원정보통합이 실제로 이루어지지 않았다’는 취지로 주장을 바꾸었는바, 앞서 든 사정들에 의하면 위 주장은 믿기 어렵다.

⑤ 원고는, 설령 원고의 bbb 개설이 조세특례제한법 제6조 제10항 제1호 의 ‘창업으로 보지 않는 경우’에 해당한다고 하더라도, 같은 항 제1호 단서, (나)목의 예외사유에 해당한다고도 주장한다. 조세특례제한법 제6조 제10항 제1호 는 창업으로 보지 않는 경우로 ‘합병ㆍ분할ㆍ현물출자 또는 사업의 양수를 통하여 종전의 사업을 승계하거나 종전의 사업에 사용되던 자산을 인수 또는 매입하여 같은 종류의 사업을 하는 경우’를 규정하면서 단서에서 ‘다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우는 제외한다’고 하여 예외사유를 정하고 있고, (나)목은 ‘사업의 일부를 분리하여 해당 기업의 임직원이 사업을 개시하는 경우로서 대통령령으로 정하는 요건에 해당하는 경우’를 규정하고 있으며, 조세특례제한법 시행령 제5조 제21항 은 ‘대통령령으로 정하는 요건’과 관련하여 ‘다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우를 말한다’고 하며 ‘1. 기업과 사업을 개시하는 해당 기업의 임직원 간에 사업 분리에 관한 계약을 체결할 것, 2. 사업을 개시하는 임직원이 새로 설립되는 기업의 대표자로서 법인세법 시행령 제43조 제7항 에 따른 지배주주등에 해당하는 해당법인의 최대주주 또는 최대출자자(개인사업자의 경우에는 대표자를 말한다)일 것’을 규정하고 있다. 그런데 이 사건에서 eee와 fff의 회원정보, 저작영상물, 서버 및 관련 정보 일체 등을 이전하는 것을 목적으로 하는 이 사건 계약은 원고와 ccc 및 ddd 사이에 체결되었을 뿐, ccc 및 ddd가 그 소속 임직원과 체결한 것이 아니어서 ‘기업과 사업을 개시하는 해당 기업의 임직원 간에 사업 분리에 관한 계약이 체결된 경우’가 아님이 분명한바, 조세특례제한법 제6조 제10항 제1호 단서, (나)목의 예외사유에 해당한다고 볼 수 없다.

원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.