이 사건 수수료가 사례금인지 경영권 양수대가인지 여부

사 건 서울행정법원-2022-구합-65023 원 고 MMM 피 고 CCC세무서장 변 론 종 결 2023.04.21. 판 결 선 고 2023.07.07.

1. 이 사건 소 중 원고 조○○ 청구부분을 각하한다.

2. 원고 주식회사 에○○○○○닉스, 주식회사 ○○루트의 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

• 가. 원고 주식회사 에○○○○○닉스(변경전 상호 주식회사 ○○○라이트), 원고 주식회사 ○○루트(변경전 상호 ○○○테판 주식회사, 이하 원고 주식회사 에○○○○○닉스와 주식회사 ○○루트를 ‘원고 회사들’이라 하고, 개별적으로 지칭할 때는 주식회사를 생략한다), 원고 조○○, 주식회사 ○○스타(이하 ‘소외 회사’라 한다), 주식회사 ○○○아이, ○○○○○여행사는 2016. 11. 카지노 사업 진출을 위하여 ’카지노호텔리조트 공동개발협약‘을 체결하고, ○○○컨소시엄(변경전 ○○○○홀딩스○○조합, 이하 ‘이 사건 조합’ 이라 한다)을 결성하여 관할 세무서에 ‘법인 아닌 단체’로 사업자등록하였다. 원고 조○○은 원고 ○○루트의 실경영자이다.
• 나. 이 사건 조합은 ○○○○자치도에서 카지노 사업을 영위하고 있는 소외 회사의 경영권을 획득하기 위하여 2016. 10. 00. 소외 회사의 사내이사이자 주주(지분 0.0%)인 서○○과 “경영권 양수도 계약”1)을 체결하고(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다), 총 3차례에 걸쳐 000억 원(2016. 10. 27. 000억 원, 2016. 11. 24. 00억 원, 2016. 12. 27. 00억원, 이하 ‘이 사건 쟁점금원’이라 한다)을 서○○에게 지급하였다.
• 다. ○○지방국세청장은 2021. 2. 6.부터 2021. 3. 17.까지 이 사건 조합에 대한 원천세 부분조사를 실시하였고, 그 결과 이 사건 쟁점금원이 소득세법 제21조 제1항 제17호 에 따른 ‘사례금’에 해당한다고 보아 피고에게 과세자료를 통보하였다. 피고는 2021.8. 1. 원천징수를 누락한 이 사건 조합에 기타소득세 00억원을 부과처분하고, 이 사건 조합의 공동사업 출자자인 원고들을 연대납세의무자로 지정하여 [별지1]과 같이 납부고지를 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 라. 원고 회사들은 2021. 10. 28. 조세심판원에 심판을 청구하였으나, 조세심판원은 2022. 7. 26. 위 청구를 모두 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 5호증, 을1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 주위적 주장 지배주주의 주식을 인수하지 않더라도 해당법인의 신주를 인수하는 방법으로 법인의 경영권을 취득할 수 있는바, 이 사건 조합은 종전의 지배주주인 서○○으로부터 경영권을 인수하고 제3자 배정 유상증자를 통해 소외 회사의 주식을 취득하는 방법으로 소외 회사의 경영권을 취득하였다. 결국 이 사건 쟁점금원은 이 사건 조합이 카지노업을 운영할 수 있는 허가권에 기인한 무형의 자산가치인 경영권을 취득하는 대가로 서○○에게 지급된 것으로서 소득세법 제21조 제1항 제17호 의 사례금이 아니라 같은 항 제7호의 영업권 또는 그와 유사한 경영권 프리미엄의 대가에 해당한다. 따라서 이 사건 쟁점근원은 필요경비 80% 공제가 이루어져야 하고, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.
• 나. 예비적 주장 이 사건 쟁점금원에 사례금의 성격이 있다고 하더라도 수수 동기‧목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려할 때 그 전체를 사례금으로 볼 수는 없고, 사례금 으로 인정될 세액을 특정하여 산출할 수 없으므로 이 사건 처분 전체가 취소되어야 한다.

3. 이 사건 소 중 원고 조○○ 청구부분의 적법여부

• 가. 피고의 본안전 항변 요지 원고 조○○은 납세고지서를 송달받은 날로부터 90일 이내에 국세기본법에서 정한 심사청구 또는 심판청구 등의 불복절차를 거치지 않았으므로, 이 사건 소 중 원고 조○○ 청구부분은 부적법하다.
• 나. 판단 행정소송법 제18조 제1항 은 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만, 다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.”라고 하여 다른 법률에서 필요적 전치주의를 규정하고 있는 때에는 그에 따라 전심절차를 거쳐 취소소송을 제기하도록 규정하고 있다. 국세기본법 제55조 제1항 본문은 “이 법 또는 세법에 따른 처분으로서 위법 또는 부당한 처분을 받거나 필요한 처분을 받지 못함으로 인하여 권리나 이익을 침해당한 자는 이 장의 규정에 따라 그 처분의 취소 또는 변경을 청구하거나 필요한 처분을 청구할 수 있다.”고 규정하고, 같은 법 제56조 제2항은 “제55조에 규정된 위법한 처분에 대한 행정소송은 행정소송법 제18조 제1항 본문, 제2항 및 제3항에도 불구하고 이 법에 따른 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 이를 제기할 수 없다.”고 규정하여 조세행정소송에 관한 필요적 전치주의를 선언하고 있다. 살피건대, 이 사건 처분은 소득세법에 근거한 것으로 국세기본법 제55조 제1항 본문에서 정한 ‘세법에 따른 처분’에 해당하고, 갑4호증의 기재에 의하면 원고 조○○은 2021. 8. 2. 이 사건 처분을 송달받은 사실이 인정되므로, 원고 조○○이 이 사건 처분에 대한 취소소송을 제기하기 위해서는 이 사건 처분 송달일로부터 90일 이내에 심사청구나 심판청구 등을 제기할 것이 요구된다. 그러나 원고 조○○이 이 사건 소를 제기하기 전에 심사청구나 심판청구 등 전심절차를 거쳤음을 인정할 아무런 증거가 없으므로, 결국 이 사건 소 중 원고 조○○ 청구부분은 필요적 전치주의에 관한 국세기본법 제56조 제2항 과 행정소송법 제18조 제1항 단서에 위반되어 부적법하다.

4. 이 사건 처분의 적법여부(원고 회사들의 청구에 대한 판단)

• 가. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 나. 판단

1. 인정사실 갑5, 6호증, 을4, 5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다.

• 가) 이 사건 조합은 2016. 10. 27. 소외 회사의 사내이사이자 지분 5.9%를 보유하고 있던 서○○과 사이에 다음과 같은 내용의 계약을 체결하고, 2016. 10. 27., 2016. 11. 24., 2016. 12. 27. 총 3회에 걸쳐 서○○에게 이 사건 쟁점금원을 지급하였다(다만 서○○의 소외 회사에 대한 지분은 위 계약의 대상이 아니다). 경영권 양수도 계약서 본 계약은 소외 회사에 대한 경영권 및 그 경영권에 종속되는 권리와 의무의 양수도를 목적으로 소외 회사의 실질적인 경영권자인 서○○과 이 사건 조합 간에 다음과 같이 계약을 체결하고, 상호 신의성실의 원칙에 따라 본 계약사항을 성실히 수행할 것을 확약한다. 제1조(합의의 목적) 본 합의서는 “갑(이 사건 조합)”과 “을(서○○)”이 적법한 절차를 통하여 “대상회사(소외회사)”의 경영권을 “을”에게 양도하기로 합의함에 있어 각각의 권리와 의무를 명시하여 제반 사항에 대한 협력을 바탕으로 본 합의서를 이행하고 종결하는데 그 목적이 있다. 제2조(본 합의서의 기본 합의사항)

1. 갑은 본 계약 체결 당일 대상회사의 이사 및 감사 선임을 안건으로 하는 임시주주총회 개최 결의를 위한 이사회 소집 절차를 진행하도록 한다.

2. 갑은 본 계약 체결 당일 대상회사의 기존 이사 및 감사의 사임서를 을에게 교부한다.

3. 갑은 대상회사의 2016년 12월 일 개최되는 임시주주총회에서 을이 지정하는 자로 사내이사 명, 사외이사 명, 감사 명을 선임되도록 하여야 한다.

4. 갑은 본 합의서 체결일부터 을과 함께 재무, 회계, 인사, 총무 등 관리업무 전반, 공시업무를 포함한 상장(증권)관련 업무를 관리운영하기로 하고 을이 지정하는 자를 공시담당 책임자로 변경한다.

5. 갑은 본 계약 체결 후 대상회사의 자산, 부채, 자본, 영업 등을 포함한 현황파악 및 경영 준비, 신규사업 진행을 위하여 을이 지정하는 자를 대상회사의 경영지배인으로 선임한다. 제3조(경영권 이양을 위한 의무 이행사항)

1. 갑 및 대상회사의 의무 이행사항 (가) 갑은 2016년12월 일 대상회사의 임시주주총회를 개최하여 을이 지정하는 자로 사내이사 명, 사외이사 명, 감사 명을 선임되도록 하여야 한다. (나) 본 계약 후 개최하는 정기주주총회 및 임시주주총회에서 임원선임 및 사업목적 추가, 정관변경 등의 안건은 을이 지정하는 안건으로만 상정하여야 하며, 이를 위반할 시 갑은 을에게 손해배상하여야 한다.

을은 갑에게 대상회사의 경영권 양도대금으로 일금 000억원을 아래와 같이 지급하기로 한다. 계약금 000억원을 계약 당일 지급한다. 잔 금 000억원은 제3조 제1항의 (가)호에 따라 임시주주총회가 완료되는 즉시 지급한다. 단, 갑과 을의 합의하 에 잔금중 일부액을 임시주주총회 개최 전 지급할 수 있다. 제5조(선행사항) 갑은 을이 완전한 경영참여를 위해 대금 지급 전 아래의 사항을 이행한다.

(1) 임, 직원 조직도 및 급여 등 세부 인사 총무 관련 자료 제공

(2) ERP 아이디 및 암호 제공(부여)

(3) 회계결산기 도래에 따른 회사의 자산, 부채, 자본, 영업에 대한 현황 자료 및 회계담당자 보관 자료 제공

(4) 공시담당자 및 책임자 변경

(5) 정기주주총회 완료 후 등기완료

(6) 을이 지정하는 자로 임직원의 발령

(7) 이사회규정의 승인

(8) 기타 중요하다고 인정하는 업무의 공개 제6조(계약의 해제 및 손해배상책임)

1. 본 계약의 일방당사자는 본 계약에서 정한 제반사항을 이행하지 않은 경우 별도의 최고없이 계약을 해제할 수 있다.

1. 갑의 귀책사유로 본 계약이 해제될 경우 갑은 제3조 제2항에 따라 지급받은 000억원을 즉시 을에게 반환하여야 한다. 추가로 을은 갑에게 본 계약의 체결 및 이행과 관련한 손해배상을 청구할 수 있다.

• 나) 소외 회사는 2016. 12. 14. 임시주주총회를 개최하여 기존 이사 7명을 해임하고 아래 표와 같이 이 사건 조합이 지정한 자를 새로운 이사로 선임하였다.
• 다) 소외 회사 이사회는 2016. 10. 17.부터 총 4회에 걸쳐 아래와 같이 이 사건 조합을 인수인으로 하는 제3자 배정 유상증자 결의를 하였고, 이에 따라 이 사건 조합이 소외 회사의 신주 00백만주를 약 000억 원에 취득함으로써 이 사건 조합은 2016년 말 기준 소외 회사의 지분 25.2%를 보유하는 최대주주가 되었다.
• 라) 원고 에○○○○○닉스의 2016년 사업연도 감사보고서에는 “이 사건 조합은 안정적인 경영권 양수를 위하여 임시주주총회 개최, 기존 경영진 사임 및 임시주주총회 안건 의결 등을 목적으로 서○○이 보유한 주식은 인수대상에서 제외하고 서○○과 2016. 10. 27. ‘경영권 양수도 계약’을 체결하고 계약체결일 및 이후에 총 000억 원을 용역수수료로 지급하였고, 동 용역수수료 중 이 사건 조합의 당사 지분율 48.05%에 해당하는 약 000억 원을 기타수수료로 인식하였다”는 내용이 기재되어 있다.
• 마) 이 사건 조합은 서○○에게 이 사건 수수료 지급시 원천징수를 이행하지 않았으며, 서○○은 2016년 귀속 종합소득세 신고시 이 사건 수수료를 기타소득으로 신고(필요경비 80% 차감)하였으나 관련 세금은 납부하지 않았다.

2. 관련 규정 및 법리 소득세법 제21조 제1항 은 ‘기타소득은 이자소득·배당소득·사업소득·근로소득·연금소득·퇴직소득 및 양도소득 외의 소득으로서 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다’고 규정하고 있고, 제7호는 ‘광업권ㆍ어업권ㆍ양식업권ㆍ산업재산권ㆍ산업정보, 산업상비밀, 상표권ㆍ영업권(대통령령으로 정하는 점포 임차권을 포함한다), 토사석(土砂石)의 채취허가에 따른 권리, 지하수의 개발ㆍ이용권, 그 밖에 이와 유사한 자산이나 권리를 양도하거나 대여하고 그 대가로 받는 금품’을, 제17호는 ‘사례금’을 각 규정하고 있다. 일정한 용역 제공의 대가로 얻은 소득이 기타소득 중 어느 소득에 해당하는지는 당사자 사이에 맺은 계약의 형식․명칭 및 외관에 구애될 것이 아니라 그 실질에 따라 평가한 다음, 그 계약의 한쪽 당사자인 당해 납세자의 직업활동의 내용, 그 활동 기간, 횟수, 태양, 상대방 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고(대법원 2008.

6. 12. 선고 2007두4506 판결 참조), 소득세법 제21조 제1항 제17호 소정의 ‘사례금 ’ 에 해당하는지는 당해 금품 수수의 동기·목적, 상대방과의 관계, 금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 9. 13. 선고 2010두27288 판결 등 참조).

3. 구체적 판단

• 가) 주위적 주장에 대한 판단 살피건대, 앞서 본 인정사실을 통해 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 쟁점금원의 성격은 사례금으로 봄이 타당하고, 원고 회사들이 주장하는 바와 같이 영업권 또는 그와 유사한 경영권 프리미엄의 대가로 볼 수는없다 할 것이므로, 이에 대한 원고 회사들의 주장은 받아들이지 않는다.

① 일반적으로 주식은 각 단위 주식이 나누어 갖는 주식회사의 자산가치와 수익가치를 표창하는 것에 불과하지만, 최대주주 및 그와 특수관계에 있는 주주가 보유하는 주식은 그 가치에 더하여 당해 회사의 경영권 내지 지배권을 행사할 수 있는 특수한 가치, 이른바 경영권 프리미엄을 지니고 있다. 지배주주의 회사지배권이란 특정한 주주가 보유하는, 이사의 선임을 통하여 경영진에 영향력을 행사하거나 주주총회 결의에 의하여 회사의 기본 정책을 결정할 수 있는 힘을 의미한다(헌법재판소 2003. 1. 30. 선고 2002헌바65 전원재판부 결정 참조). 이는 일정 수 이상의 주식을 소유함으로 인해 생겨나는 사실상의 힘이지 법률상의 권리는 아니다. 즉, 주식과 별개로 존재할 수 없고 경영권만을 따로 떼어 별도의 재산적 권리라고 할 수는 없다. 따라서 서○○의 주식거래를 수반하지 않은 이 사건 계약에 따라 지급된 금원을 경영권 또는 경영권 프리미엄에 대한 대가로 볼 수는 없다.

② 원고 회사들의 주장과 같이 이 사건 계약을 통해 이 사건 조합이 지정하는 자를 이사, 감사, 경영지배인으로 선임되도록 하고 관리업무와 상장 관련 업무를 인수하는 한편 소외 회사의 제3자 배정 유상증자에 의해 주식을 취득하고 전환사채를 취득함으로써 사실상 경영권과 최대주주로서의 지위를 얻게 되었다 하더라도, 이는 서○○이 이 사건 계약의 이행으로 이 사건 조합이 경영권과 최대주주로서의 지위를 취득하도록 협조한 것에 따른 간접적인 효과에 불과하고, 이를 서○○으로부터 직접 경영권 및 주식을 취득한 것과 동일하게 볼 수는 없다.

③ 이 사건 쟁점금액은 서○○이 이 사건 조합이 지정한 사람들로 새로운 이사회를 구성할 수 있도록 하고 이 사건 조합이 소외 회사의 최대주주가 될 수 있도록 이사회를 개최하여 제3자 배정 방식의 유상증자를 결의함으로써 이 사건 조합이 소외회사의 경영권을 취득할 수 있게 한 용역제공의 대가로 봄이 상당하다.

④ 원고 에○○○○○닉스의 감사보고서에도 이 사건 쟁점금원이 용역수수료로 기재되어 있고 당기비용으로 처리된 사실이 확인된다. 과세표준의 계산에 관한 규정은 그 실질내용에 따라 적용되어야 하는 것이기는 하나, 계약 당사자가 해당 금원의 성격을 가장 잘 안다할 것이므로, 감사보고서에 위와 같이 기재되었다는 사정은 이 사건 쟁점금원의 성격을 판단하는 중요한 근거가 될 수 있다.

⑤ 원고 회사들이 들고 있는 여러 판례들은 주식 양도가 이루어진 경우에 관한 것으로서 주식 양도가 함께 이루어지지 않은 이 사건에 원용하기 부적당하다.

• 나) 예비적 주장에 대한 판단 원고 회사들은 이 사건 쟁점금액이 경험칙상 다액인 사정에 근거하여 그 전부가 사례금으로 지급되었다고 볼 수는 없다고 주장하나, 다음과 같은 이유에서 위 주장은 받아들이기 어렵다.

① 서○○에게 지급된 금원의 합계액은 000억 원으로 상당한 금액이기는 하다. 그러나 서○○이 직접 자신의 주식 및 그에 부수하는 경영권을 이 사건 조합에 양도한 것은 아니라 할지라도 이 사건 계약의 이행으로 인하여 결과적으로 소외 회사에 대한 지배주주로서의 지위를 상실하게 되었고, 이 사건 계약 당사자들이 위와 같은 결과를 의욕하고 이 사건 계약을 체결한 점에 비추어 보면, 이 사건 쟁점금원이 경험칙이나 사회통념상 매우 이례적으로 다액이라고 보이지 않는다.

② 한편 소외 회사는 그 정관에서 일정한 경우 해임된 이사에게 퇴직금 이외에 별도로 000억 원의 퇴직금을 지급하기로 하는 이른바 ‘황금 낙하산 규정2)’을 두고 있었으므로, 만일 이 사건 조합이 서○○으로부터 주식을 인수한 후 이사들을 해임할 경우 기존 7명의 이사들에게 위 규정에 따라 합계 000억 원 이상을 지급할 상황이었다. 그러나 이 사건 조합은 이 사건 계약에 따라 서○○의 협조를 얻어 위와 같은 금전적 출혈 없이 이사들을 교체할 수 있었으므로, 이러한 측면에서도 이 사건 쟁점금원 전체를 사례금으로 본다 하더라도 과도하게 고액이라고 보이지는 않는다.

그렇다면, 이 사건 소 중 원고 조○○ 청구부분은 부적법하여 각하하기로 하고, 나머지 원고들의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.