MD에게 지급한 금액이 부가가치세 과세표준에서 제외되는 봉사료에 해당하는지 여부

사 건 2024구합59441 종합소득세등부과처분취소 원 고 강* 피 고

○○세무서장 외 1 변 론 종 결

2024. 10. 18. 판 결 선 고

2024. 12. 20.

1. 원고의 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청구 취 지 피고가 원고에 대하여 한 별지1 목록 기재 각 부과처분을 모두 취소한다.

가.원고는 ① 서울 강남구 강남대로 □△에 있는 클럽 ‘**’, ② 같은 구 도산대로 ×△에 있는 가라오케 ‘×’, ③ 같은 구 도산대로 ×에 있는 클럽 ‘□□’에 아래 표 ‘명의인’들과 함께 투자한 공동지분권자이다(이하 위 3개 사업장을 통틀어 ‘이 사건 사업장’이라 한다). (생략)

• 나. 피고는 이 사건 사업장의 실사업자를 원고로 보고 아래 표와 같이 원고가 이 사건 사업장에서 ① 명의위장 사업으로 합계 원의 수입금액을 누락하고, ② 합계 원의 현금매출을 누락하였으며, ③ 합계 *원을 클럽 MD(merchandiser, 이하 ‘MD’라 한다) 1) 등에게 지급한 봉사료로 허위 기재하여 수입금액에서 차감한 것으로 보아, 별지1 기재와 같이 사업소득세, 부가가치세, 개별소비세, 교육세를 경정·고지하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). (생략) [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 8호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

별지2 기재와 같다.

3. 이 사건 각 처분의 위법 여부

• 가. 원고의 주장 요지 2)

1. 원고는 이 사건 사업장의 공동투자자 중 1인에 불과하므로 이 사건 사업장에서 발생한 소득 전체가 원고에게 귀속되는 것으로 보아 과세할 수 없다.

2. ① **와 □□ 소속 MD들 및 *× 소속 도우미들(이하 ‘이 사건 종업원들’이라 한다)의 봉사료를 신용카드매출전표 등에 주류대금과 구분하여 기재하였고, ② 이 사건 종업원들은 자유직업소득자에 해당하며, ③ 신용카드매출전표에 봉사료로 구분 기재된 전체 매출액(주류대금)의 30~45% 상당액은 이 사건 종업원들에게 봉사료 명목으로 실제 지급되었다. 해당 봉사료는 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외되어야 한다.

3. 현금매출 수입신고 누락액은 탈세 제보자료에 포함된 전산장부 결산서상 ‘총매상액 – 총카드매출액’을 초과할 수 없음에도 피고가 산정한 현금매출 수입신고 누락액은 이를 초과하는 등 그 산정이 잘못되었다. 구체적으로 과세관청이 원고의 명의위장사업장 중 하나라고 지목한 서울 강남구 □□동 에 있는 사업장 ‘□’(○5) 3) 의 현금매출 누락액을 살펴보면 원고의 주장과 같이 현금매출 수입신고 누락액이 잘못 산정되었음을 알 수 있다. 피고는 전산장부 결산서상 ‘현금금액’ 총액(외상금액 포함)에서 현금영수증 발행금액을 차감하여 현금매출 수입신고 누락액을 산정한 것으로 보이는데, 이 사건 사업장의 현금금액은 MD나 외부 도우미에 대한 팁 등으로 지급된 금액까지 모두 포함한 금액이므로 위 금액 모두를 현금매출에 포함하여 현금매출 수입신고 누락액을 산정할 수는 없다.

4. 원고는 부정행위로 납부할 세액을 과소신고한 사실이 없으므로 이 사건 각 처분 중 부당과소신고가산세를 부과한 부분은 위법하다.

• 나. 원고가 이 사건 사업장의 실질적인 단독사업자인지에 관한 판단 앞서 든 증거들 및 을 제6, 9, 14, 18, 31, 35호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 원고가 이 사건 사업장의 실질적인 단독사업자라고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

1. 이는 세무조사에서 ‘사업자 명의, 사업자 통장, OTP 등을 빌려간 원고가 와 ×의 실제 사업자다’라는 취지로 진술하였고, 김, 비 및 에서 MD로 근무한 한*도 세무조사에서 ‘이 사건 사업장의 실제 사업자는 원고다’라는 취지로 진술하였다. 이 사건 사업장 관련자들의 텔레그램 등 대화내역도 위 진술에 부합한다.

2. 투자자들은 해당 사업장에 투자한 투자자들이 몇 명인지, 총 투자금은 얼마이고 자신의 지분비율은 어떻게 되는지에 관하여 전혀 알지 못하고 있었다. 반면 이 사건 사업장의 매출, 비용, 외상대금 등에 대해 정확히 알고 있는 사람은 원고와 외부 경리사무실 직원들뿐이었고, 사업자 통장에 입금된 금원의 처분권한도 원고에게 전속되어 있었던 것으로 보인다.

3. 원고의 여동생 강*가 이 사건 사업장의 사업자 통장과 공인인증서를 보관하면서 계좌이체 거래, 매출관리를 담당하고 전산장부 작성에도 관여하였다.

4. 원고는 이 사건 사업장의 실질적인 단독사업자임을 전제로 2023. 11. 9. 특정 범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄 등으로 징역 8년 및 벌금 544억 원을 선고받았고, 2024. 2. 29. 위 유죄판결은 그대로 확정되었다(서울고등법원 2022노2844 판결, 대법원 2023도16753 판결). 원고가 제출한 증거들만으로는 위 판결에서 인정한 사실관계를 뒤집기 어렵다.

• 다. 봉사료 상당액을 과세표준에서 제외하여야 하는지에 관한 판단

1. 관련 법리 가) 부가가치세법 제29조 제3항 제6호, 같은 법 시행령 제61조 제4항 본문은 ‘사업자가 음식·숙박 용역이나 개인서비스 용역을 공급하고 그 대가와 함께 받는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료를 세금계산서, 영수증 또는 법 제46조 제1항에 따른 신용카드매출전표 등에 그 대가와 구분하여 적은 경우로서 봉사료를 해당 종업원에게 지급한 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 공급가액에 포함하지 아니한다’고 규정하고 있다. 나) 개별소비세법 제8조 제1항 제6호 본문은 ‘과세유흥장소에서의 유흥음식행위의 과세표준은 유흥음식행위를 할 때의 요금에 따른다’고 규정하고, 구 개별소비세법 시행령(2024. 5. 7. 대통령령 제34492호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제8호는 ‘"유흥음식요금"이란 음식료, 연주료, 그 밖에 명목이 무엇이든 상관없이 과세유흥장소의 경영자가 유흥음식행위를 하는 사람으로부터 받는 금액을 말한다. 다만, 그 받는 금액 중 종업원(자유직업소득자를 포함한다)의 봉사료가 포함되어 있는 경우에는 부가가치세법에 따른 세금계산서·영수증·신용카드매출전표 또는 직불카드영수증에 봉사료 금액을 구분하여 기재하고, 봉사료가 해당 종업원에게 지급된 사실이 확인되는 경우에는 그 봉사료는 유흥음식요금에 포함하지 아니하되, 과세유흥장소의 경영자가 그 봉사료를 자기의 수입금액에 계상하는 경우에는 이를 포함하는 것으로 한다’고 규정하고 있다.

• 다) 위 각 규정에서 봉사료란 ‘사업자의 용역 공급에 부수하여 제공되는 종업원의 언행, 친절, 배려 등 무형의 용역에 대한 대가로서 종업원에게 직접 귀속시킬 의도로 지급되는 금액으로 사업자에게 귀속되어야 할 수입금액이 아니라 그 서비스의 정도에 따라 이를 제공한 해당 종업원 또는 자유직업소득자에게 귀속되어야 할 소득’을 의미한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91누8104판결, 대법원 2002. 4. 26. 선고 2000두8875판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8690 판결 등 참조).

2. 구체적 판단 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들, 갑 제25호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 이 사건 종업원들 중 클럽(**, □□) MD들에게 지급된 금원이나 *× 도우미들에 대한 봉사료로 신고된 금원은 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외할 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

• 가) 클럽 MD들에게 지급된 금원에 관한 판단

(1) 이 사건 사업장 중 클럽의 MD는 나이트클럽 웨이터와 유사한 역할을 수행하였고, 고객이 재화나 용역의 공급대금과 별도로 속칭 ‘팁’을 직접 지급하는 것이 아니라 주대에 봉사료가 포함 되어 있었다.

(2) 봉사료는 고객이 당해 용역을 제공하는 종업원(자유직업소득자를 포함한다)에게 직접 귀속시킬 의도로 지급하는 금원이므로, 사업자에게 귀속될 수입금액과 종업원에게 귀속될 봉사료는 고객의 의사에 따라 구분하여 지급되어야 하는데, **와 □□의 고객들이 해당 금원을 MD가 제공한 서비스의 대가로 MD에게 직접 귀속시킬 의사가 있었다고 볼 수 없고 실제 MD들에게 위 금원보다 적은 액수의 금원만 지급 된 것으로 보인다.

(3) MD들은 고객들을 유치하는 영업 그 자체에 대한 대가로 신용카드매출 중 14% 또는 현금매출 중 17%를 지급받았고, 고객을 유치한 이후 고객들과 동석하여 술을 마시는 등 무형의 용역 제공 여부나 그 형태 및 수준에 따라 위 대가의 지급 여부 또는 그 금액이 달라지지 않는다. 따라서 MD들이 지급받은 금원은 고객이 사업자를 통해 MD에게 지급하는 봉사료가 아니라 사업주로부터 지급받는 일종의 손님 유치수당으로서 성과급 형태의 보수에 해당한다.

(4) MD들에게 지급된 신용카드매출 중 14% 또는 현금매출 중 17%의 금원은 원고 등과 MD사이의 약정에 따른 것으로 고객들이 그에 대하여 알지 못하였고, 고객들에게 사전에 봉사료의 금액이 고지되지 않은 것으로 보인다. 그 외 파티비, 팀페이, 게스트비는 그 성격상 봉사료로 볼 수 없다.

(5) 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 클럽 MD들에게 지급된 금원은 ‘성과급 형태의 보수’에 해당할 뿐 부가가치세 및 개별소비세의 과세표준에서 제외되는 ‘봉사료’에 해당한다고 볼 수 없다.

• 나) *× 도우미들에 대한 봉사료로 신고된 금원에 관한 판단

(1) 이 및 외부 경리사무실에서 근무했던 ○□△은 관련 형사재판에서 ‘×에서는 TC(Table charge의 약자이다. 이하 ’TC‘라 한다) 4) 비용이 발생한 만큼 봉사료 비율을 구분한 것이 아니라 주대까지 포함하여 일괄적으로 카드결제할 때 무조건 일정 비율의 봉사료를 입력하였고, 도우미가 들어가지 않는 방에도 봉사료를 구분 기재하였으며, 도우미가 들어간 방의 경우에도 구분 기재한 봉사료 중 일부만을 도우미에게 지급하였다’는 취지로 진술하였다.

(2) 고객이 신용카드로 결제하는 경우 TC 명목으로 청구한 금원 중 일부만을 도우미에게 봉사료로 지급하여 그 금액이 상이하다.

(3) 원고가 운영한 사업장들의 전산장부상 TC 금액의 기재 내용에 의하더라도 위 기재 내용은 해당 영업일에 근무한 도우미들에게 지급된 TC의 합계금액에 불과하고, 서비스를 제공한 도우미에게 실제로 얼마씩 지급되었는지 확인할 수 있는 객관적인 자료는 제출되지 않았으며, *×의 경우 도우미에게 봉사료를 지급한 전산장부 내역이 없는 것으로 보인다. 즉 원고가 주장하는 ‘봉사료가 해당 종업원에게 지급된 사실이 확인되는 경우’라고 볼 수 없다.

(4) 앞서 본 사정들에 비추어 보면, 원고가 *×에서 봉사료로 신고한 금원은 관계 법령에서 요구하는 요건을 갖추지 못하였으므로 부가가치세 및 개별소비세 과세표준에서 제외할 수 없다.

• 다) 관련 형사사건의 판단 관련 형사사건에서도 원고는 클럽 MD들에게 지급된 금원이나 *× 도우미들에 대한 봉사료로 신고된 금원이 관계 법령에서 정한 ‘봉사료’에 해당하여 과세표준에서 제외되어야 한다는 취지로 다투었으나, 법원은 ‘MD들에게 지급된 금원은 봉사료에 해당하지 않고, 유흥주점들에서 봉사료로 신고한 금원은 관계 법령에서 요구하는 요건을 갖추지 못하여 공급가액 및 유흥음식요금에서 공제할 수 없다’고 판단하였고 위 판결은 그대로 확정되었다. 원고가 제출한 증거들만으로는 위 판결에서 인정한 사실관계를 뒤집기 어렵다.
• 라. 현금매출 수입신고 누락액 산정이 위법한지에 관한 판단 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하면, 원고가 ‘1. 처분의 경위-나.항’ 기재와 같이 이 사건 사업장의 현금매출 수입신고를 누락한 사실이 인정된다. 그리고 ① 원고가 구체적으로 현금매출 수입신고 누락액 산정의 잘못을 지적하는 사업장인 ‘□’(○5)은 이 사건 사업장[**(○12), □□(○14), ×(○*16)]과 다른 사업장이므로 원고의 주장과 같이 위 ‘□’에 관한 현금매출 수입신고 누락액 산정이 잘못되었다고 하더라도 그것만으로 이 사건 사업장의 현금매출 수입신고 누락액 산정도 위법하다고 볼 수 없는 점, ② 전산장부 결산서상 이 사건 사업장의 ‘현금금액’(외상금액 포함)은 모두 원고에게 귀속된 금액으로 보이는 점, ③ 앞서 본 바와 같이 위 현금금액에 매출에서 제외되는 종업원 등의 ‘봉사료’가 포함되어 있다고 볼 수 없고, 원고가 이 사건 종업원들에게 금원을 지급한 사실이 있다고 하더라도 이는 인건비 등에 해당할 뿐 원고의 현금매출에서 차감할 금액은 아닌 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정들만으로 위 인정사실을 뒤집기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.
• 마. 부당과소신고가산세 부과의 위법 여부에 관한 판단

1. 관련 법리 구 국세기본법(2019. 12. 31. 법률 제16841호로 개정되기 전의 것) 제47조의3 제1항 각호 외의 부분은 ‘납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 한 경우로서 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고하거나 환급 받을 세액을 신고하여야 할 금액보다 많이 신고한 경우에는 과소신고한 납부세액과 초과신고한 환급세액을 합한 금액에 다음 각 호의 구분에 따른 산출방법을 적용한 금액을 가산세로 한다’고 규정하고, 같은 항 제1호는 ‘부정행위로 과소신고하거나 초과신고한 경우 부정행위로 인한 과소신고납부세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액(가목)과 과소신고납부세액 등에서 부정행위로 인한 과소신고납부세액 등을 뺀 금액의 100분의 10에 상당하는 금액(나목)을 합한 금액을 가산세로 한다’고 규정하고 있다. 부당무신고가산세 및 부당과소신고가산세의 입법 취지는 국세의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청으로서는 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어려우므로 부정한 방법으로 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반한 납세자를 무겁게 제재하는 데 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018두36004 판결 등 참조). 위 조항에서 ‘부정행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522판결 참조). 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2014. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 등 참조. 위 판결은 장기부과제척기간에 관한 규정에서의 ‘부정행위’에 관한 것이기는 하나 위 판시 내용은 부당과소신고가산세 등에 관한 ‘부정행위’에 있어서도 적용될 수 있다).

2. 구체적 판단 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 원고가 부정행위로 납부할 세액을 신고하여야 할 세액보다 적게 신고하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

• 가) 원고는 이 사건 사업장의 실사업주이면서도 다른 사람들 명의로 사업자등록을 하고, 그들 명의의 계좌를 사용함으로써 매출을 분산하였으며, 각 사업장들이 서로 다른 사람들에 의해 독립적으로 운영되는 것처럼 가장기장을 하고 그에 따라 소득 신고를 하였다.
• 나) 원고는 직접 또는 임**, 김, 이 등을 통하여 적극적으로 이 사건 사업장의 사업자 등록명의인들에게 사업자 명의대여를 요구하였다.
• 다) 원고는 현금매출 부분을 누락하여 세금신고를 하면서 별도의 사무실에서 이 사건 사업장에 대한 신용카드매출, 현금매출을 모두 포함한 매출, 비용 등을 전산장부(이른바 ‘이중장부’)로 작성·관리하였다.
• 라) 원고는 **와 □□ 클럽에서 신용카드매출전표에 주대 중 약 30~45%를 봉사료인 것처럼 허위로 구분 기재하였고, MD나 제3자에게 마치 구분 기재된 봉사료 상당액이 지급된 것과 같이 허위의 증빙서류를 작성해 세무사를 통하여 과세관청에 제출하기도 하였다.
• 마) 관련 형사사건에서도 원고는 ‘부정행위’ 해당 여부를 다투었으나, 법원은 원고의 일련의 행위를 ‘부정행위’로 인정하였고 위 판결은 그대로 확정되었으며, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 판결에서 인정한 판단을 뒤집기 어렵다.

따라서 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 1) 원래는 기업에서 상품의 기획·판매를 담당하는 사람을 일컫는 의미이나, 클럽업계에서는 클럽에 고객을 유치하고 응대하는 역할을 담당하는 사람을 지칭하는 의미로 통용되고 있다. 2) 원고는 ‘이 사건 사업장이 직원 등으로부터 변제받지 못한 100억원이 넘는 구좌금액(외상금액)은 부당이득반환채권에 해당하는데, 원고에게 인정된 종합소득세 포탈금액 중 현재로부터 역산하여 5년이 지났음이 명백한 부당이득반환채권은 소멸시효 완성으로 회수불능이 되어 장래 그 소득이 실현될 가능성이 없게 된 것이 객관적으로 명백한 때에 해당하므로 위와 같은 소득을 과세소득으로 하여 종합소득세를 부과할 수 없다.’는 취지로도 주장하나(2024. 9. 26.자 준비서면 참조), 원고는 도봉세무서장에 대한 종합소득세 부과처분 취소소송을 취하하였으므로, 위 주장에 대하여 따로 판단하지 않는다. 3) 원고와 관련자들은 이 사건 사업장을 포함하여 자신들이 관리하는 각 사업장을 소재지별로 분류하여 ‘○1’부터 ‘○16’으로 호칭하면서 각 ○ 사업장별로 매출·지출을 전산으로 기록하였다(을 제4호증 제6, 8, 9면 참조). 그리고 이 사건 사업장 중 **는 ‘○12’, □□는 ‘○14’, ×는 ‘○*16’에 해당한다. 4) 접객원이 고객을 접대할 경우 고객이 지불해야 할 서비스 비용 내지 팁을 의미한다.