사용승인일 이후 조합원탈퇴의 경우 주택의 취득시기

사 건 2020구단59232 양도소득세부과처분취소 원고, 상고인 겸 피상고인 *** 피고, 피상고인 겸 상고인 KK세무서장 원 심 판 결 판 결 선 고

2021. 5. 26.

1. 피고가 2019. 1. 2. 원고에 대하여 한 2012년 귀속 양도소득세 ***,504,541원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다. 청 구 취 지 주문과 같다.

• 가. 원고는 2005. 12. 8. 김으로부터 ‘주택조합(이하 ‘통합 전 조합’이라 한다)‘의 조합원 분양권(서울 동작구 동 -38 대지 140평 중 55평의 점유권에 기해 32평 아파트 1세대를 공급받기로 하는 분양권, 이하 ’이 사건 분양권‘이라 한다)을 3억 원(= 직적 지급액 2억 2,000만 원 1) + 대출승계액 8,000만 원)에 취득하고, 2015. 12. 12. ‘**주택조합(이하 ‘통합 전 조합’이라 한다)‘에 가입하였다.
• 나. 통합 전 조합은 2007. 2. 22. ‘**주택조합(이하 ’이 사건 조합‘이라 한다)’으로 통합되었고(이 사건 조합은 2007. 2. 22. 조합설립인가를 받았다), 원고는 2008년경 이 사건 조합과 사이에 조합원공급계약을 체결하였다.
• 다. 이 사건 조합은 2007. 11. 8. 서울 구 동 *** 일대에 아파트를 건립하는 사업계획(이하 ‘이 사건 사업계획’이라 한다)의 승인을 받았고, 원고는 2010. 2. 3. 이 사건 조합과 사이에 기존 공급대급 3억 원(기납부금액 2억 2,000만 원 + 대출 8,000만 원)에 추가 분담금을 46,419,000원으로 정한 조합원 분양계약을 체결하였다.
• 라. 원고는 2012. 4. 7. 조합원 동․호수 추첨결과 1동 3호(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)를 배정받았다.
• 마. 원고를 포함한 조합원들은 서울중앙지방법원 20가합호로 이 사건 조합을 상대로 조합원 분양계약상 추가부담금 지급채무가 부존재함의 확인을 구하는 소송을 제기하였고, 위 법원은 원고를 포함한 조합원들의 청구를 인용하였으며, 위 판결은 그대로 확정되었다.
• 바. 이 사건 조합은 이 사건 사업계획에 따라 서울 구 동 531 **파크 아파트를 완공하고 2012. 9. 25. 준공 후 사용승인을 받았고, 원고는 2012. 9. 28. 이 사건 조합과 사이에 아래와 같은 내용의 조합원 탈퇴합의(이하 ‘이 사건 합의’라 한다)를 하였다.

3. 을(원고)이 조합을 탈퇴함에 있어 정산 받는 환급금은 을의 투자금액인 오억이천만 원으로 한다.

5. 갑(이 사건 조합)이 제3항에 의한 정산 환급금을 을에게 지급하는 방법은 합의서 체결 시 계약금으로 오천이백만 원을 지급하고, 합의서 체결일부터 10일 후까지 잔금으로 정산환급금의 잔액인 사억육천팔백만 원을 을에게 현금으로 지급하여 정산하기로 한다.

6. 갑이 을에게 지급하는 정산금 외에 을은 갑에게 어떠한 금전적 보상을 청구하지 않기로 하며 본 합의서 체결로 갑과 을 사이에는 상기 정산 환급금 외에 을이 조합을 탈퇴함에 따른 금전적인 채무가 일체 존재하지 아니함을 확인한다.

• 사. 원고는 동작구청에 2018. 1. 5. 이 사건 아파트에 대한 개발부담금 1,712,070원을 납부하였다.
• 아. 이 사건 조합은 2012. 11. 14. 이 사건 아파트에 관하여 소유권보존등기를 마쳤고, 이후 이 사건 아파트에 관하여 2013. 4. 30. 매매(거래대금 6억 1,000만 원)를 원인으로 제3자들에게 소유권이전등기가 마쳐졌다.
• 자. 피고는 2019. 1. 2. 원고에게, 이 사건 합의는 원고가 이 사건 조합에게 이 사건 아파트를 5억 2,000만 원에 양도한 것이고, 원고의 취득가액은 2억 2,000만 원이며, 원고의 이 사건 아파트 보유기간이 이 사건 아파트의 사용승인일인 2012. 9. 25.부터 이 사건 합의일인 같은 달 28.까지 3일이라고 보아, 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 제3호에 따른 중과세율을 적용하여 양도소득세 271,790,920원(가산세 포함)을 부과․고지하였다.
• 차. 원고는 2019. 2. 14. 조세심판원에 심판 청구를 제기하였고, 조세심판원은 원고가 김윤정의 이주비 대출을 승계한 8,000만 원과 원고가 납부한 개발부담금 1,712,070원을 필요경비로 추가로 인정하여 기존에 피고가 인정한 2억 2,000만 원에 추가로 인정하는 81,712,070원을 합한 301,712,070원을 필요경비로 인정하여 과세표준 및 세액을 경정하고 나머지 심판 청구를 기각하였다.
• 카. 이에 따라 피고는 2020. 4. 17. 원고에 대한 양도소득세 중 76,286,380원의 부가처분을 취소하였고, 이에 따라 당초 고지된 양도소득세는 195,504,541원으로 감액되었다(이하 ‘감액된 양도소득세 부과처분을 ’이 사건 처분‘이라 한다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 5 내지 9호증, 을 제1, 2, 6호증의 각 기재(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

• 가. 당사자들의 주장

1. 원고의 주장 요지 원고는 이 사건 처분에 대하여 아래와 같은 위법 사유를 주장하면서 이 사건 처분의 취소를 구한다.

• 가) 원고가 이 사건 조합과 2012. 9. 28. 한 이 사건 합의는 조합원가입계약(이하 ’조합계약‘이라 한다) 해제에 불과하고 이 사건 아파트를 양도한 것이 아니다. 따라서 원고가 이 사건 합의에 따라 지급받은 5억 2,000만 원은 이 사건 아파트의 양도가액이 아니라 원고가 조합을 탈퇴하면서 반환받아야 하는 정산금과 이 사건 조합이 당초 약정하지 않았던 추가 부담금을 요구하여 조합계약을 위반한 데에 대한 일종의 위약금 또는 손해배상금 명목으로 지급받은 돈이므로, 소득세법에서 정한 ’양도소득‘에 해당하지 않는다.
• 나) 설령 이 사건 합의가 양도에 해당한다고 하더라도 원고가 이 사건 아파트를 사용승인일인 2012. 9. 25.에 취득하였다고 볼 수는 없고, 원고가 이 사건 조합에 양도한 자산은 이 사건 아파트가 아닌 조합원의 입주권, 즉 이 사건 아파트를 취득할 권리라고 보아야 하고, 원고는 조합원 입주권을 1년 이상 보유하던 중 이 사건 조합에 반환한 것이므로 구 소득세법(2013. 1. 1. 법률 제11611호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제104조 제1항 3호의 중과세율이 아닌 제104조 제1항 제1호, 제55조 제1항에서 정한 일반세율이 적용되어야 한다.
• 다) 뿐만 아니라 원고가 이 사건 조합에 투자한 투자금은 5억 2,000만 원이므로 원고에게 양도차익이 발생했다고 볼 수 없고, 설령 양도차익이 발생했다고 하더라도 원고는 이 사건 분양권을 취득하기 위해 김윤정에게 3억 4,900만 원을 지급하였고, 공인중개사 수수료 100만 원, 조합사업비 명목으로 100만 원을 지출하였으므로, 피고가 인정한 필요경비 외에 김윤정에게 지급한 4,900만 원(= 3억 4,900만 원 – 3억 원)과 중개수수료 100만 원 및 조합사업비 100만 원의 합계 5,100만 원은 필요경비로서 추가로 공제되어야 한다.

2. 피고의 주장 요지 원고는 구 소득세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24356호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제164조 제1항 제4호에 따라 이 사건 아파트에 대한 사용검사필증교부일인 2012. 9. 25. 이 사건 아파트를 취득하였다고 할 것이고, 구 소득세법 제98조 에 따라 이 사건 합의에서 정한 대금 청산일인 2012. 10. 8. 이 사건 아파트를 이 사건 조합에게 양도하였다고 보아야 한다. 따라서 원고의 이 사건 아파트를 이 사건 조합에 대한 양도로 보고, 원고의 보유기간을 1년 미만으로 보아 구 소득세법 제104조 제1항 제3호 에 따른 중과세율을 적용한 이 사건 처분은 적법하다.

• 나. 관련 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 이 사건 합의가 양도에 해당하는지 여부 소득세법상 ’양도‘는 자산에 대한 등기 또는 등록과 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전하는 것을 말한다. 민법과 세법은 법 영역을 달리하는 것으로 세법을 적용함에 있어 반드시 민사법상의 해석에 구속될 것이 아니라 세법 자신의 목적에 합치되도록 해석하여야 하고, 양도소득세는 자산의 환가에 과세하고자 하는 것이므로 경제적인 측면에서의 자산의 환가에 해당하는 행위는 소득세법상 양도에 해당한다고 봄이 타당하다. 조합원이 조합체에서 탈퇴하면서 지분의 계산으로 일부 조합재산을 받는 경우 개별 재산에 관한 합유관계는 종료하고, 지분의 계산은 세법상 탈퇴한 조합원과 공동사업을 계속하는 다른 조합원들이 조합재산에 분산되어 있던 지분을 상호 교환 또는 매매한 것으로 볼 수 있어 그 조합재산이 양도소득세 과세 대상이면 양도소득이 된다. 한편 동업관계에서 탈퇴하면서 조합원의 지위를 인수한 자로부터 대가로 금원을 받았다면, 이는 조합원의 지위 상실과 대가관계에 있는 것이므로 소득세법상 ’양도‘에 해당한다(대법원 1989. 10. 24. 선고 89누3175 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2012두8977 판결 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 인정사실에 의하면, 원고와 이 사건 조합 사이에 이루어진 이 사건 합의의 성격은 원고가 이 사건 조합원으로서 이 사건 아파트를 분양받을 권리를 포기하고 그 권리를 이 사건 조합에 양도하고, 사실상 그에 대한 대가로 이 사건 조합으로부터 5억 2,000만 원을 지급받기로 하는 약정이라고 봄이 상당하다. 그러므로 이 사건 합의에 따라 원고가 이 사건 조합으로부터 수령한 금원은 조합원으로서의 지위의 상실과 대가관계에 있는 것으로 보아야 하므로, 소득세법상 ’양도‘에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 원고가 이 사건 합의에 따라 지급받은 돈이 양도소득에 해당하지 않는다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다.

2. 원고가 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였는지 여부

• 가) 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 의한 재건축조합 조합원이 조합에 기존 주택이나 대지를 제공하고 사업계획에 따라 취득하게 되는 새로 건설되는 주택 및 부대·복리시설(이하 ‘주택 등’이라 한다)을 분양받을 권리(입주자로 선정된 지위)는 장차 분양받을 주택 등에 대한 소유권을 취득할 때까지는 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 제2호 (가)목에서 정한 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’에 해당한다. 소득세법상 양도 자산이 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’인지 아니면 ‘부동산’인지 여부는 결국 당해 부동산의 소유권을 취득하였는지 여부 에 달려있는데, 여기에서 말하는 소유권의 취득에는 등기에 의하여 소유권을 취득하는 경우뿐만 아니라 대가적 급부가 사회통념상 거의 전부 이행되었다고 볼 만한 정도에 이른 경우와 같이 사실상 소유권을 취득하는 경우도 포함된다.(대법원

1993. 4. 27. 선고 92누8934 판결,

2011. 9. 8. 선고 2009두6537 판결 등 참조). 따라서 조합원의 분양받을 권리, 즉 입주권이 재건축아파트에 관한 소유권으로 전환되는 시기는 조합원이 재건축아파트에 대한 사실상의 소유권을 취득한 때로 봄이 상당하다.

• 나) 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 증거들 및 갑 제4, 13호증의 각 기재(각 가지번호 포함)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고를 포함한 일부 조합원들은 통합 전 조합의 권리의무를 그대로 승계한 이 사건 조합이 추가 부담금의 납부를 요구하자 조합을 상대로 제기한 추가 부담금 지급채무 부존재확인소송을 제기한 사실, 이 사건 조합은 위 소송에서 패소한 후 2012. 5.경 조합 총회를 갈음하는 서면결의를 통해 ‘조합원 추가부담금 배분 안건’을 결의하고 추가 부담금 미납 조합원들에게 그 납부를 촉구하는 공문을 발송한 사실, 위 공문에는 조합원 부담금을 납부하지 않을 경우 제명 처리가 될 수 있다고 기재되어 있는 사실, 이 사건 조합은 2012. 7. 4. 원고에게 원고가 조합원 부담금을 2회 이상 연체하였으므로 조합원 제명대상자임을 통지하였고, 2012. 7. 16. 및 같은 해 8. 1.에는 제명에 대한 소명기회를 부여한다는 공문을 발송한 사실, 원고는 이 사건 아파트의 추가 부담금을 납부하지 않았고, 2012. 9. 14. 이 사건 조합에 조합원 탈퇴서를 제출한 사실, 이후 원고와 이 사건 조합은 이 사건 합의를 한 사실을 인정할 수 있다. 이러한 인정사실에다가 앞서 본 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 이 사건 아파트의 추가부담금을 납부할 의사가 없었던 것으로 보이는 점, 원고는 실제 추가 부담금을 납부하지 않았고 결국 이 사건 아파트 입주권을 이 사건 조합에 양도하고 조합에서 탈퇴한 점을 더하여 보면, 원고가 이 사건 합의 당시 이 사건 아파트의 대가적 급부를 사회통념상 거의 전부 이행하여 사실상 소유권을 취득한 상태였다고 보기는 어렵다. 따라서 원고는 이 사건 조합에 이 사건 아파트에 관한 조합원 입주권을 양도한 것이라고 봄이 타당하고, 원고가 이 사건 합의 당시 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였음을 전제로 원고가 이 사건 아파트를 양도하였다고 본 이 사건 처분은 위법하다.
• 다) 피고는 원고가 이 사건 아파트에 대한 사용승인일 또는 사용검사필증 교부일에 이 사건 아파트의 소유권을 취득하였다 보아야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고가 취득한 이 사건 분양권은 기존 점유권에 대해 신축 아파트의 소유권을 취득하기로 하는 조합원 분양계약에 따른 조합원 입주권으로, 기존에 소유하던 구주택이나 대지에 관한 소유권이 신주택이나 대지에 관한 소유권으로 강제적으로 교환․변경되어 공용환권된 경우에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 조합원인 원고가 이 사건 아파트를 원시취득하는 경우에 해당한다고 보기는 어렵다 2) (대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두6537 판결, 대법원 2020. 9. 3. 선고 2019다272343 판결 등 참조). 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

3. 필요경비 공제에 관한 주장에 대한 판단 앞서 본 증거들 및 갑 제10호증의 1 내지 4, 갑 제11호증의 1, 3, 4, 갑 제14호증의 각 기재, 증인 김윤정의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 아파트의 조합원 입주권을 취득하기 위하여 김윤정에게 계약금 1,000만 원, 중도금 1억 8,700만 원(= 1억 3,000만 원 + 5,700만 원), 잔금 7,200만 원 합계 2억 6,900만 원을 지급한 사실, 원고는 김윤정의 이주비 대출금 8,000만 원을 승계한 후 위 돈을 상환한 사실, 원고는 이 사건 아파트에 대한 개발부담금 1,712,070원을 동작구청에 납부한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 원고가 지출한 위 350,712,070원(= 2억 6,900만 원 + 8,000만 원 + 1,712,070원)은 이 사건 아파트에 관한 조합원 입주권을 취득하기 위한 비용에 해당한다고 봄이 상당하므로, 필요경비로서 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제하여야 한다. 그런데 피고는 필요경비로 301,712,070원만을 인정하였으므로, 이러한 점에서도 이 사건 처분은 위법하다 (한편 갑 제11호증의 1, 2, 을 제8호증의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 조합에 투자한 금액이 5억 2,000만 원인 사실, 원고가 이 사건 아파트에 관한 조합원 입주권을 취득하기 위하여 중개수수료로 100만 원을 지출한 사실, 원고가 2005. 12. 2. 이 사건 아파트 업무대행사인 주식회사 지오텍크에 지급한 100만 원이 구 소득세법 시행령에서 정하는 필요경비에 해당한다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다). 4) 취소의 범위

• 가) 과세처분취소소송에 있어 처분의 적법 여부는 정당한 세액을 초과하느냐의 여부에 따라 판단되는 것이다. 당사자는 사실심 변론종결 시까지 객관적인 과세표준과 세액을 뒷받침하는 주장과 자료를 제출할 수 있고, 이러한 자료에 의하여 적법하게 부과될 정당한 세액이 산출되는 때에는 그 정당한 세액을 초과하는 부분만 취소하여야 한다. 그러나 그렇지 아니한 경우에는 과세처분 전부를 취소할 수밖에 없으며, 그 경우 법원이 직권에 의하여 적극적으로 합리적이고 타당성 있는 산정방법을 찾아내어 부과할 정당한 세액을 계산할 의무까지 지는 것은 아니다(대법원 1992. 7. 24. 선고 92누4840 판결, 대법원 1995. 4. 28. 선고 94누13527 판결 등 참조).
• 나) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 이 사건 조합에 양도한 자산은 이 사건 아파트가 아닌 이 사건 아파트에 관한 조합원 입주권인 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고가 주장하는 정당한 세액에 관하여 피고는 과세표준, 세율, 원고의 보유기간 등에 대한 아무런 의견을 제출하지 않았다. 한편 피고는 2012. 9. 25. 원고가 차등 부담금 23,014,000원을 환급받았는지 여부 및 발코니 수납액 8,988,000원을 시공사에 실제 납부하였는지 등에 관하여 향후 확인이 필요하다는 의사를 밝힌 바 있어 이 사건에서 원고에게 적법하게 부과될 정당한 세액을 산출할 만한 자료가 모두 제출되었다고 볼 수 없어 원고의 정당한 양도소득세액을 계산할 수 없으므로, 결국 이 사건 처분 전부를 취소할 수밖에 없다.

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 1) 김윤정의 조합원가입계약서에 기재된 원주민 아파트의 분양가이다. 2) 원시취득의 경우에는 ‘부동산을 취득할 수 있는 권리’가 ‘부동산’으로 전환된다는 관념을 적용하기 어렵다.