주택신축판매업의 사업개시일 및 중소기업 특별세액 감면규정 적용대상

사 건 2019-구합-65245 종합소득세부과처 분취소 원 고 AAA 외 3 피 고 oo세무서장 외 3 변 론 종 결

2019. 09. 24. 판 결 선 고

2019. 11. 21.

1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 청 구 취 지 피고들이 원고들에 대하여 한 [별지 1] 처분 목록 기재 각 종합소득세(가산세 포함) 부 과처분을 모두 취소한다.

• 가. 원고들은 주택신축판매업 등을 영위하는 사업자로서, 다음과 같이 사업자등록을 하고, 각 사업장 소재지에 공동주택(이하 위 공동주택을 통틀어 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 신축하여 이를 분양하였다.
• 나. 원고들은 위 사업장 소재지의 기존 건물을 철거하는 과정에서 발생한 고철판매대금과 토지임대료를 다음과 같이 2014년 또는 2015년 귀속 수입금액으로 신고하였다.
• 다. 이후 원고들은 이 사건 주택 분양수입이 발생한 해의 직전 과세기간의 수입금액 합계액이 구 소득세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되기 전의 것, 특별한 언급이 없는 한 이하 같다) 제143조 제4항 제2호 (나)목의 기준금액인 3,600만원에 미달한다는 이유로, 위 규정에 따른 ‘단순경비율’을 적용하여 추계소득금액을 산정하는 한편, 구 조세특례제한법(2016. 12. 20. 법률 제14390호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항의 중소기업 특별세액 감면규정을 적용하여 그에 따라 2015년 또는 2016년 귀속 종합소득세를 신고․납부하였다.
• 라. 중부지방국세청장은 원고들에 대한 세무조사를 실시한 결과, ‘단순경비율’이 아닌 ‘기준경비율’을 적용하여 소득금액을 추계하여야 하고, 원고들이 영위한 사업이 ‘건설업’이 아닌 ‘부동산 개발 및 공급업’이므로, 중소기업 특별세액 감면규정의 적용을 배제하여야 한다고 보아, 피고들에게 이를 통보하였다. 이에 따라 피고들은 원고들에게 [별지 1] 처분 목록 기재와 같이 종합소득세(가산세 포함)를 추가로 경정․고지하였는데(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다), 구체적인 신고․경정내역은 다음과 같다.
• 마. 원고들은 이 사건 처분에 불복하여 2018. 6. 4. 이의신청을 거쳐 2018. 10. 18. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2019. 2. 21. 이를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 8 내지 11, 15, 16호증, 을 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고들의 주장 이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로, 취소되어야 한다. 1) 소득세법 제5조 (과세기간), 제27조(사업소득의 필요경비의 계산), 제39조(총수입금액 및 필요경비의 귀속연도 등)에 의하면, 소득세법상 사업 개시일은 부가가치세법에 따른 재화나 용역의 공급 여부와 상관없이 과세기간 중 수입과 비용이 확정적으로 발생한 날, 즉 최초의 수입 발생일로 보아야 한다. 설령 그렇지 않더라도, 내국법인의 경우 설립등기일을 최초 사업연도의 개시일로 규정하고 있는 법인세법 시행령 제32조 제1항 제1호 를 유추 적용하여, 개인사업자가 사업 개시의 의사로 사업자등록을 한 날을 소득세법상 사업 개시일로 보아야 한다. 따라서 원고들은 사업자등록일 또는 고철을 판매하거나 토지를 임대하여 최초로 수입이 발생한 해에 이 사건 주택과 관련한 사업을 개시하였고, 이 사건 주택 분양수입이 발생한 해의 직전 과세기간의 수입금액 합계액이 3,600만 원에 미달하므로, 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 (나)목에 따라 기준경비율이 아닌 단순경비율을 적용하여 소득금액을 추계하여야 한다. 결국 이와 다른 전제에서 원고들에게 기준경비율을 적용하여 종합소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다(제1주장).

2. 원고들은 철근대금, 레미콘대금, 승강기 설치대금, 인건비 등을 직접 지급하였고, 공사자재에 대한 세금계산서도 원고들 명의로 발급받는 등 공사현장을 직접 관리․감독하며 이 사건 주택을 건축하였으므로, 건설업을 영위한 것으로 보아야 한다. 따라서 원고들이 타 건설회사로부터 건설업 명의를 빌렸다는 이유만으로 건설업이 아닌 부동산 개발 및 공급업을 영위하였다고 보아 구 조세특례제한법 제7조 제1항 의 중소기업 특별세액 감면규정의 적용을 배제한 이 사건 처분은 위법하다(제2주장).

• 나. 관계 법령 [별지 2] 관계 법령 기재와 같다.
• 다. 제1주장에 대한 판단

1. 관련 법리 구 소득세법(2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제80조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령 제143조 제3항 에 의하면, 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 경우에는 수입금액에서 매입비용, 임차료, 인건비, 수입금액에 기준경비율을 곱한 금액을 공제하는 방법으로 소득금액을 결정 또는 경정하되, 단순경비율 적용대상자에 대하여는 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제하는 방법으로 소득금액을 결정 또는 경정한다. 여기서 ‘단순경비율 적용대상자’란 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 1억 5,000만원에 미달하는 건설업자[위 건설업은 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다. 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호, 제208조 제5항 제2호 (나)목], 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 3,600만 원에 미달하는 건설업자[위 건설업 역시 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다. 위 시행령 제143조 제4항 제2호 (나)목] 등을 말한다. 그런데 구 소득세법은 제1조의2 제1항 제5호에서 ‘사업자’의 정의에 관하여 규정하고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관하여 규정하면서, 제168조 제3항에서 구 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관한 부가가치세법 제8조 를 준용한다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 ‘사업 개시일’에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조 와 같은 명시적인 규정을 두거나, 이를 준용하는 규정을 두고 있지 않다. 한편, 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고, 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다. 그러나 조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 않거나 외견상 법규 상호 간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의 조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이 경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 않는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물론이다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2007두4438 판결 등 참조).

2. 원고들의 사업 개시일 관계 법령의 문언 내용과 체계, 입법 취지 및 앞서 든 각 증거 등에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고들이 영위한 주택신축판매업의 경우 그 사업 개시일은 원고들이 사업자등록을 하거나 고철판매 또는 토지임대를 통해 소득이 발생한 시점이 아니라, 이 사건 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기, 즉 이 사건 주택의 분양 개시 시점으로 보아야 한다.

• 가) 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제143조 제4항 제1호는 ‘당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자’ 모두에 대하여, 제2호는 ‘직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자’에 대하여 단순경비율을 적용하는 것으로 규정하고 있었다. 그런데 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되면서 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자라 하더라도 해당 과세기간의 수입금액이 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 주요경비의 증빙 비치 및 기장이 충분히 가능하다는점에 비추어 단순경비율 적용대상자에서 배제하되, 그 부칙 제12조(2012. 2. 2. 대통령령 제23588호로 신설)에서 위 시행령 시행일 전에 착공일 또는 착공예정일을 2010.12. 31. 이전의 날로 적어 착공신고를 하고 2011. 1. 1. 이후 신규로 건설업, 부동산개발 및 공급업을 개시하는 사업자에 대해서는 종전의 규정에 따라 단순경비율을 적용하도록 하는 내용의 경과규정(이하 ‘부칙 규정’이라 한다)을 두었다. 또한, 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되어 2019. 1. 1. 이후 개시하는 과세기간의 소득분에 대하여 적용되는 소득세법 시행령 제143조 제4항 은 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자(제1호)뿐만 아니라 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우에도 해당 과세기간의 수입금액이 소득세법 시행령 제208조 제5항 제2호 각 목의 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용대상자에서 배제하여 기준경비율이 적용되도록 규정하고 있다. 이와 같은 소득세법 시행령 제143조 제4항 의 개정 연혁에 비추어 보면, 단순경비율 제도의 취지는 주요경비의 지출증빙에 대하여 기장 능력이 부족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 것으로서, 입법자는 단순경비율 적용대상자의 범위를 점차 축소하여 왔다. 나아가 부칙 규정의 문언에 의하면, 입법자는 ‘건축 착공’과 그에 따른 ‘건설업, 부동산 개발 및 공급업의 개시’를 별개의 개념으로 파악하고 있는 것으로 보인다. 따라서 이러한 입법 취지 등에 비추어, 사업의 특성상 일정한 규모 이상으로 장기간 사업을 영위하여야 하는 주택신축판매업의 경우 그 사업 개시일은 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌우될 수 있는 사업자등록일이나 착공일 등이 아니라, 판매 대상 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한 시기, 즉 분양 개시 시점으로 볼 필요가 있다.
• 나) 주택신축판매업의 사업 개시일은 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인데(대법원 1995. 12. 8. 선고 94누15905 판결 참조), 원래 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것으로서(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 그 목적은 결국 주택을 판매하고자 하는 데에 있는 것이므로, 사업자가 사업자등록을 하였다거나 기존 건물의 철거 과정에서 나온 고철을 판매하고 토지를 임대하였다는 사정만으로는 판매행위를 개시하였다고 보기 어렵다.
• 다) 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 등 참조). 그런데 원고들이 사업자등록을 하였다거나 기존 건물의 철거 과정에서 나온 고철을 판매하고 토지를 임대하였다는 사정만으로는 영리를 목적으로 계속적, 반복적으로 행하는 활동이 이루어져 주택신축판매업자로서의 객관적인 실체를 갖추었다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 주택의 분양 이전에 수익을 목적으로 주택신축판매업을 영위하겠다는 원고들의 의사가 객관적으로 드러났다고 인정할 증거가 없다.

3. 단순경비율 적용 여부 앞서 본 바와 같이 원고들은 이 사건 주택의 분양 개시 시점에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호 의 기준금액인 1억 5,000만 원에 미달하지 않음이 명백하므로, 원고들은 단순경비율 적용대상자에 해당하지 않는다. 따라서 원고들의 제1주장은 받아들일 수 없다.

• 라. 제2주장에 대한 판단

1. 구 조세특례제한법 제7조 제1항 은 중소기업이 소득세 등에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 ‘건설업’ 등을 열거하고 있고, 같은 법 제2조 제3항은 구체적인 업종의 분류를 통계법 제22조 에 따라 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 따르도록 규정하고 있다. 구 한국표준산업분류(2017. 1. 13. 통계청고시 제2017-13호로 개정되기 전의 것)에 의하면, ‘건설업’의 세분류항목에 속하는 ‘주거용 건물 건설업’(분류코드 4111)은 단독 및 다세대 주택, 아파트 등의 주거용 건물을 건설하는 산업활동을 말하는데, 직접 건설활동을 수행하지 않고 건설공사 분야별로 하도급을 주더라도 건설공사에 대한 총괄적인 책임을 지면서 전체적으로 건설공사를 관리하는 경우에는 ‘종합건설업’(분류코드 41)으로 분류되지만, 직접 건설활동을 수행하지 않고 전체 건물건설공사를 일괄 도급하여 주거용 건물을 건설한 후 이를 분양 및 판매하는 경우에는 ‘부동산업 및 임대업’의 세세분류항목(세분류항목은 ‘부동산 개발 및 공급업’)에 해당하는 ‘주거용 건물 개발 및 공급업’(분류코드 68121)으로 분류된다.

2. 과세처분 취소소송에서 비과세요건이나 감면요건, 공제요건 등에 대한 증명책임은 원칙적으로 납세의무자에게 있는데, 을 제5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 주택의 건축물대장에는 시공자가 원고들이 아닌 다른 건설회사로 기재되어 있는 점, ② 원고들에게는 건설업면허가 없고, 이 사건 주택 건설공사를 직접 수행하거나 총괄적인 책임 하에 전체적으로 건설공사를 관리할 인적․물적 시설이나 능력을 갖추었다고 인정할 만한 자료도 없는 점, ③ 원고들이 승강기 설치대금, 경계복원 측량비용, 철거비용, 도시가스 시설공사대금, 레미콘대금, 철근대금 등에 대한 세금계산서와 매입장, 일용직 급여명세서(갑 제20 내지 35호증) 등을 제출하고 있기는 하나, 측량, 설계, 토목, 기초, 골조, 설비, 전기 등 분야별 시공 등과 관련하여 계약서나 각 공정의 진행 과정을 알 수 있는 객관적인 자료 및 대금 지급 여부를 확인할 수 있는 금융거래내역 등이 제출되지 않아 원고들이 전체 공정을 관리하였다고 보기 어렵고, 원고들이 주장하는 액수가 이 사건 주택의 분양수입금액에 크게 미치지 못하여 전체 공정에 대한 비용이라고 볼 수도 없는 점, ④원고들이 2018. 2.경 중소기업 특별세액 감면 업종이 아닌 부동산공급업을 영위하였음을 인정하는 취지의 확인서를 작성한 점(을 제5호증) 등에 비추어 보면, 원고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 직접 건설활동을 수행하였다거나, 총괄적인 책임을 지면서 건설공사 분야별로 도급을 주어 전체적으로 건설공사를 관리하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들이 이 사건 주택의 신축 및 판매와 관련하여 건설업이 아닌 부동산 개발 및 공급업을 영위하였다고 보아 구 조세특례제한법 제7조 제1항 의 중소기업 특별세액 감면규정의 적용을 배제하고 이루어진 이 사건 처분은 적법하고, 원고들의 제2주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 이 사건 청구는 모두 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.