이 사건 계산서는 허위의 계산서로 부당과소신고가산세 대상임

사 건 2019구합57879 종합소득세부과처분취소 원 고 AAA 피 고 BB세무서장 변 론 종 결

2020. 2. 6. 판 결 선 고

2020. 2. 18.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2017. 5. 26. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 종합소득세 000원, 2015년 귀속 종합소득세 000원의 각 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 2014. 3.경부터 ‘OO주택’이라는 상호로 사업자등록을 마치고 주택신축판 매업을 영위하는 사람이다.
• 나. 원고는 2014. 8.경 OO시 OO동 OO-OO 부지에 8세대의 다세대주택(이하 ‘이 사건 제1 건물’이라 한다)를 신축하여 2014년도에 매도하였고, 2014. 12.경 OO시 O동 OO-OO 등의 부지에 10세대의 다세대주택(이하 ‘이 사건 제2 건물’이라 하고, 이 사건 제1 건물과 통틀어 ‘이 사건 각 건물’이라 한다)를 신축하여 2015년도에 매도하였다.
• 다. 원고는 이 사건 제1 건물의 신축공사에 관하여 2014. 3. 7. JJ종합건설 주식회사(이하 ‘JJ종합건설’이라 한다)와 계약금액을 0억 00만 원(부가가치세 별도)으로 하는 공사도급계약(이하 ‘이 사건 제1 도급계약’이라 한다)을 체결하였다. 원고는 2014.8. 3. JJ종합건설로부터 0억 00만 원의 매입세금계산서(이하 ‘이 사건 제1 세금계산서’라 한다)를 수취하여, 위 매입금액을 2014년 종합소득세 신고시 필요경비로 신고하였다.
• 라. 원고는 이 사건 제2 건물의 신축공사에 관하여 2014. 8.경 DD토건 주식회사(이 하 ‘DD토건’이라 한다)와 계약금액을 0억 00만 원(부가가치세 별도)으로 하는 공사도급계약(이하 ‘이 사건 제2 도급계약’이라 하고, 이 사건 제1 도급계약과 통틀어 ‘이 사건 각 도급계약’이라 한다)을 체결하였다가, 공사 도중인 2014. 11.경 YY토건 주식회사(이하 ‘YY토건’이라 하고, JJ종합건설, DD토건과 통틀어 ‘JJ종합건설 등’이라 한다)로 수급인을 변경하였다. 원고는 2014. 10. 31. DD토건으로부터 0억 00만원의 매입세금계산서를, 2014. 12. 31. YY토건으로부터 0억 00만 원의 매입세금계산서(이하 통틀어 ‘이 사건 제2 세금계산서’라 하고, 이 사건 제1 세금계산서와 통틀어 ‘이 사건 각 세금계산서’라 한다)를 각 수취하여, 위 각 매입금액을 2015년 종합소득세 신고시 필요경비로 신고하였다.
• 마. 피고는 성남세무서로부터 JJ종합건설이 재화 또는 용역을 공급하지 아니하고 세금계산서를 발급하였다는 자료를 통보받고, 2017. 2. 16.부터 2017. 4. 22.까지 원고에 대한 개인사업자 조사를 실시한 결과 이 사건 각 세금계산서를 가공매입에 따른 허위의 세금계산서에 해당하는 것으로 판단하였다.
• 바. 이에 피고는 2017. 5. 26. 원고에 대하여, ① 이 사건 제1 건물의 신축공사와 관련하여, JJ종합건설 명의의 계좌 거래내역 및 소명자료 등을 조사하여 공사비 지출로 확인된 00원을 필요경비로 인정하고, 현금 인출 등 사용처가 불분명한 00원을 필요경비로 불산입하여, 2014년 귀속 종합소득세 00원(가산세 포함)을, ② 이 사건 제2 건물의 신축공사와 관련하여, 소득세법 제80조 제3항 에 따라 소득금액을 00원으로 추계결정하여 2015년 귀속 종합소득세 00원(가산세 포함)을 각 결정․고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
• 사. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2017. 10. 18. 이의신청을 거쳐 2018. 1. 11. 국 세청에 심사청구를 제기하였는데, 국세청장은 2018. 5. 8. 원고에게 ‘이 사건 처분은 원고가 이 사건 제2 건물의 수입금액에 대응하는 필요경비 자료로 제출한 계좌의 출금액 00원이 사업 관련 비용인지 여부를 재조사(부당과소신고가산세 대상 여부 포함)하여 그 결과에 따라 과세표준과 세액을 경정한다’는 결정(이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 하였다.
• 아. 이에 피고는 2018. 6. 25.부터 2018. 7. 14.까지 이 사건 결정에 따른 재조사를 실시한 결과 ‘이 사건 제2 건물 신축공사의 필요경비로 인정되는 금액은 0억 00만원으로 당초 추계경정시 필요경비 인정액 0억 00만 원보다 적으나, 당초 처분보다 불이익한 처분을 할 수 없으므로 2015년 귀속 종합소득세를 추계경정한 이 사건 처분은 정당하고, 부당과소신고가산세의 부과도 정당하다‘고 판단하고, 2018. 7. 6. 원고에게 이 사건 처분을 유지하는 취지의 통지(이하 ’이 사건 재조사결정 통지‘라 한다)를 하였다.
• 자. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 다시 2018. 9. 4. 국세청에 심사청구를 하였으나, 2018. 12. 13. 기각되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을 제1, 3호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는 아래와 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하여 취소되어야 한다고 주장한다. 1)

1. 원고는 JJ종합건설 등과 실제로 이 사건 각 도급계약을 체결하고 그에 따른 대금을 지급하였고, 다만 건설업 현실을 감안하여 원고가 인력을 직접 뽑고, 공사대금을 관리하며, 자재를 직접 확인하는 등 공사의 일정 부분을 직접 수행하였을 뿐이다.

1. 원고는 소장에서 필요경비가 추가 산입되어야 한다고 주장하면서 그 내역을 별도 준비서면으로 주장․입증하겠다고 하였으나, 추후 아무런 구체적인 주장이나 입증을 하지 아니하였으므로 이 부분에 대한 판단은 하지 않기로 한다. 비록 원고가 JJ종합건설 등으로부터 건설업 면허를 대여받아 이 사건 각 건물의 실제 시공업무를 담당하였다고 하더라도, 건설업 면허를 대여한 업체가 건설산업기본법상 책임을 부담하므로, 그와 같은 사정만으로 원고가 이 사건 각 세금계산서를 허위로 수취하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 세금계산서가 가공매입에 따른 허위의 세금계산서라고 할 수 없다.

2. 설령 이 사건 각 세금계산서가 가공매입에 따른 허위의 세금계산서에 해당한다고 하더라도, 원고는 건설업 면허 없이 이 사건 각 건물의 시공업무를 수행하고자 하였을 뿐 조세포탈 목적이 없었으므로, 원고에게 부당과소신고가산세를 부과할 수 없다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 인정사실 앞서 든 증거들, 을 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

1. JJ종합건설 등은 건설업 면허 등을 대여하고 수수료를 받는 형태로 운영되는 회사이다.

2. 원고는 이 사건 각 건물을 신축하기 위하여 JJ종합건설 등으로부터 건설업 면허를 대여받고, JJ종합건설 등과의 사이에 JJ종합건설 등이 수급인으로 된 민간건설공사 표준도급계약서를 각 작성하였다.

3. 원고는 이 사건 각 건물에 대한 신축공사를 직접 시공하면서, JJ종합건설 등의 예금계좌에 공사대금 명목의 금원을 입금하고, 위 예금계좌를 이용하여 하도급업체들에게 하도급대금을 지급하였다. 피고인은 2014. 3. 17.경부터 2016. 4. 7.경까지 OO시 OO동 OO-OO에서 ‘OO주택’이라는 상호로 다세대주택을 신축하여 판매하는 부동산매매업을 영위하는 면세 개인사업자였다.

1. JJ종합건설㈜ 관련 범행 피고인은 2014. 8. 3.경 OO시 OO동 OO-OO에서, 사실은 피고인이 건설면허가 없어 건설면허가 있는 JJ종합건설㈜의 명의를 빌려 그 지상에 다세대주택 신축공사를 직접 시공하였으므로 JJ종합건설㈜로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 마치 JJ종합건설㈜이 다세대주택을 시공하여 JJ종합건설㈜로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 JJ종합건설㈜로부터 공급가액 000원의 거짓 계산서를 발급받았다.

2. DD토건㈜ 관련 범행 피고인은 2014. 10. 31.경 OO시 OO동 OO-OO에서에서, 사실은 피고인이 건설면허가 없어 건설면허가 있는 DD토건㈜의 명의를 빌려 그 지상에 다세대주택 신축공사를 직접 시공하였으므로 DD토건㈜로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 마치 DD토건㈜이 다세대주택을 시공하여 DD토건㈜로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 DD토건㈜로부터 공급가액 000원의 거짓 계산서를 발급받았다.

3. YY토건㈜ 관련 범행 피고인은 2014. 12. 31.경 제2항 기재 장소에서, 사실은 피고인이 건설면허가 없어 건설면허가 있는 YY토건㈜의 명의를 빌려 그 지상에 다세대주택 신축공사를 직접 시공하였으므로 YY토건㈜로부터 재화나 용역을 공급받은 사실이 없음에도, 마치 YY토건㈜이 다세대주택을 시공하여 YY토건㈜로부터 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 YY토건㈜로부터 공급가액 000원의 거짓계산서를 발급받았다.

4. 원고는 JJ종합건설 등으로부터 이 사건 각 도급계약상 계약금액을 거래대금으로 하는 매입세금계산서를 수취하여 이를 이 사건 각 공사의 필요경비로 신고하였다.

5. 원고는 서울00지방법원 2018. 11. 23. 선고 2018고단00호로 아래와 같은 범죄사실의 조세범처벌법위반의 점을 유죄로 인정받아 징역 8월, 집행유예 2년의 형을 선고받았고, 위 판결에 대한 원고의 항소(위 법원 2018노00)가 2019. 3. 22. 기각되고, 원고의 상고(대법원 2019도00)가 2019. 6. 13. 기각됨으로써 위 판결이 그대로 확정되었다.

• 라. 판단

1. 이 사건 각 세금계산서가 허위의 세금계산서에 해당하는지 여부

• 가) 행정소송에 있어서 형사판결이 그대로 확정된 이상 위 형사판결의 사실판단을 채용하기 어렵다고 볼 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 등 참조).
• 나) 살피건대, 앞서 본 관련 형사판결 등에 의하여 인정되는 사실에 의하면 원고는 JJ종합건설 등으로부터 건설업 면허를 대여받아 이 사건 각 건물을 직접 시공하였음에도 불구하고 위 건물을 JJ종합건설 등이 시공한 것처럼 허위의 도급계약서를 작성하고 재화나 용역을 공급받은 것처럼 가장하여 허위의 세금계산서를 발급받았다고 할 것이고, 이와 달리 볼 만한 특별한 사정을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

2. 부당과소신고가산세 부과의 적법 여부

• 가) 구 국세기본법(2016. 12. 20. 법률 제14382호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의3 제2항 제1호 가목은 납세자가 부정행위로 과소신고한 경우 부정행위로 인 한 과소신고납부세액등의 100분의 40에 해당하는 금액을 가산세로 한다고 규정하고 있다. 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 는 대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위를 부정행위라고 정의하고, 구 국세기본법 시행령(2019. 2. 12. 대통령령 제29534호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의2 제1항은 위 ‘대통령령으로 정하는 사기나 그 밖의 부정한 행위’란 조세범 처벌법 제3조 제6항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다고 규정하고 있으며, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제3조 제6항은 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 적극적 행위라고 규정하면서, ‘1. 이중장부의 작성 등 장부의 거짓 기장,2. 거짓 증빙 또는 거짓 문서의 작성 및 수취, 3. 장부와 기록의 파기, 4. 재산의 은닉,소득·수익·행위·거래의 조작 또는 은폐, 5. 고의적으로 장부를 작성하지 아니하거나 비치하지 아니하는 행위 또는 계산서, 세금계산서 또는 계산서합계표, 세금계산서합계표의 조작, 6. 조세특례제한법 제5조의2 제1호 에 따른 전사적 기업자원 관리설비의 조작 또는 전자세금계산서의 조작, 7. 그 밖에 위계(僞計)에 의한 행위 또는 부정한 행위’가 이에 해당하는 것으로 규정하고 있다. 위 관계 규정의 내용과 취지에 비추어 보면, 부정과소신고의 경우에 가산세를 중과하는 이유는 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장하는 경우에는 조세의 부과와 징수가 불가능하거나 현저히 곤란하므로 납세의무자로 하여금 성실하게 과세표준을 신고하도록 유도하기 위하여 부정행위에 의하지 아니한 일반과소신고의 경우보다 훨씬 높은 세율의 가산세를 부과하는 제재를 가하려는 것으로 이해된다. 따라서 부정행위라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않고, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 볼 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013두12362 판결, 대법원 2015. 9. 15. 선고 2014두2522 판결 등 참조).
• 나) 살피건대, 앞서 인정한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고는 JJ종합건설 등과 합의하에 형식적으로 이 사건 각 도급계약을 체결하고 허위의 표준도급계약서를 작성한 점, 원고는 이 사건 각 공사 진행과정에서 JJ종합건설 등의 예금계좌에 가공의 공사대금을 입금하고, 그 계좌를 통해 하도급업체에 대한 대금을 지급하는 등 공사대금 지급의 외관을 갖춘 점, 원고가 허위로 작성된 이 사건 각 세금계산서에 따라 신고한 필요경비는 원고가 실제로 이 사건 각 공사에 따라 지출한 것으로 확인된 금액과 상당한 차이가 있는 점 등을 종합하면 원고는 허위의 계약서 작성 및 거래대금 지급의 외관 창출 등의 적극적인 행위로서 공사대금의 지출을 가장함으로써 원고에 대한 종합소득세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하였을 뿐만 아니라 그와 같이 종합소득세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 한다는 인식도 있었다고 할 것이므로, 이는 구 국세기본법 제47조의3 제2항 제1호 의 부정행위에 해당하여 부당과소신고가산세의 부과대상이 된다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

그렇다면 원고의 주장은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.