부동산의 양도로 인한 소득이 사업소득인지 양도소득인지는 보유 목적 등과 함께 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여야함

사 건 2019구단56640 양도소득세부과처분취소 원 고 박AA 피 고 BB세무서장 변 론 종 결

2019. 7.23. 판 결 선 고 2019.10.22.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2018. 6. 5. 원고에 대하여 한 양도소득세 00,000,000원(가산세 포함) 및 농어촌특별세 0,000,000원(가산세 포함)의 부과처분을 각 취소한다.

• 가. 원고는, 2015. 9. 11. 자신이 소유하던 서울 ○○구 ○○동 000-0 소재 3층주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)이 ○○ 1-2 재정비촉진구역 주택재개발 정비사업에 따라 수용된 후, 2016. 5. 31. 이 사건 주택이 1세대 1주택에 해당한다는 전제에서 양도가액 0,000,000,000원, 취득가액 000,000,000원으로 하여 양도가액 9억 원이 넘는 1세대 1주택에 대하여 양도차익 및 장기보유특별공제율을 정하고 있는 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제3항, 구 소득세법 시행령(2015. 10. 23. 대통령령 제26600호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제160조 제1항(이하 위 소득세법령 조항을 ‘고가주택 특례규정’이라 한다)을 적용하여 계산한 양도소득세 00,000,000원을 신고·납부하였다.
• 나. 피고는 2018. 2. 19.부터 2018. 3. 10.까지 사이에 원고에 관한 세무조사를 거쳐 원고가 신축하여 2002. 12. 7.경 사용승인받은 서울 □□구 □□동 000-00 지상 ‘□□동 aa오피스텔’(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다) 27세대 중 일부 세대(이하 ‘이 사건 미분양 오피스텔’이라 한다)를 이 사건 주택 양도 당시까지 소유 및 임대하고 있는 사실을 확인하고, 이를 바탕으로 이 사건 주택 양도는 1세대 1주택의 양도에 해당하지 아니한다고 보아 2018. 6. 5. 원고에게 고가주택 특례규정의 적용을 배제하여 계산한 양도소득세 000,000,000원(가산세 포함) 및 농어촌특별세 0,000,000원(가산세 포함)을 경정·고지하는 이 사건 처분을 하였다.
• 다. 원고는 이 사건 처분에 대하여 이의신청 및 조세심판원에 대한 심판청구를 거쳐 이 사건 소를 제기하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증, 을 제1, 2호증(가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

• 가. 원고의 주장 이 사건 오피스텔은 원고가 부동산신축·분양사업을 하기 위하여 신축한 것이고, 그 중 일부가 부동산경기 침체와 하자 등으로 미분양되었을 뿐이므로 이 사건 미분양 오피스텔은 부동산매매업자의 재고자산에 해당할 뿐 이를 1세대 1주택 및 고가주택 특례규정의 적용에 있어 주택수에 포함되는 주택으로 볼 수는 없다. 이 사건 처분은 이와 달리 이 사건 미분양 오피스텔을 주택으로 보아 이 사건 주택의 양도에 있어 고가주택 특례규정을 배제하여 원고에게 양도소득세를 부과하였으므로 위법하다.
• 나. 관계법령: 별지 기재와 같다.
• 다. 판단 ⑴ 구 소득세법은 개인이 토지, 건물 등을 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여 양도소득세를 원칙적으로 부과하되, 예외적으로 1세대 1주택의 양도 등 일정한 경우 양도소득세를 부과하지 않거나 감면하도록 규정하고 있다. 그리고 소득세법에서 위 양도소득세 부과제외 또는 감면대상으로 부동산매매업자의 판매목적 부동산을 명시하고 있지는 아니하나, 소득세법이 양도소득과 종합소득(사업소득)을 구분하여 규정하고 있고, 부동산매매업자의 판매 목적 부동산 양도로 인하여 발생하는 소득은 사실상 상품의 판매로 인한 소득과 달리 볼 이유가 없으므로, 이는 부동산매매업자의 사업소득에 해당하는 것으로 봄이 타당하고, 이를 양도소득으로 보아 양도소득세를 부과할 수는 없다. 따라서 부동산매매업자가 사업소득 부과대상인 판매 목적 부동산을 보유하고 있다고 하더라도, 이는 상품을 보관하고 있는 것에 불과하고, 위 부동산 보유사실을 고가주택특례규정의 적용 여부의 기준인 ‘1세대 1주택 보유 여부’ 판단에 있어 고려하여서는 아니된다. ⑵ 그렇다면 1세대 1주택 보유 여부를 판단함에 있어 이 사건 미분양 오피스텔이 고려대상인지 아닌지는 이 사건 미분양 오피스텔이 양도될 경우 이를 사업소득으로 볼 것인지 양도소득으로 볼 것인지와 맥락을 같이한다고 볼 수 있고, 부동산의 양도로 인한 소득이 사업소득인지 양도소득인지는 양도인의 부동산 취득 및 보유 목적 뿐만 아니라 취득 및 보유 현황, 조성의 유무, 양도의 규모, 횟수, 태양, 상대방 등에 비추어 그 양도가 수익을 목적으로 하고 있는지 여부와 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 등을 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 하고, 그 판단을 할 때에는 단지 당해 양도 부동산에 대한 것뿐만 아니라, 양도인이 보유하는 부동산 전반에 걸쳐 당해 양도가 행하여진 시기의 전후를 통한 모든 사정을 참작하여야 한다(대법원 2001. 4. 24. 선고 99두5412 판결 등 참조). ⑶ 이와 같은 법리를 토대로 갑 제3호증의 2, 갑 제4호증, 갑 제5호증의 1 내지 11, 갑 제11호증의 1 내지 10, 을 제3, 4호증, 을 제5호증의 1 내지 27, 을 제6호증, 을 제9, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실관계 및 제반 사정에 비추어 보면, 이 사건 부동산의 양도와 관련하여 이 사건 미분양 오피스텔이 부동산매매업자의 재고자산에 해당하지 아니한다고 보아 이를 포함하여 1세대 1주택 보유 여부 및 고가주택 특례규정의 적용 여부를 판단한 피고의 이 사건 처분은 적법하다. ㈎ 원고가 이 사건 오피스텔의 신축·분양 외에 다른 부동산신축·분양업이나 부동산매매업을 영위하였다고 볼 만한 정황은 드러나지 아니한다. 원고는 약 30여 년간 부동산 건설업에 종사하여 왔다는 취지로 주장하지만, 조세심판 과정에서 1993년경부터 약 15년간 건설사 임원으로 재직하였다고 주장한 것으로 보일 뿐이고, 그 밖에 부동산신축·분양업이나 부동산매매업을 직접 영위하였던 것으로 보이지 아니한다. ㈏ 이 사건 오피스텔과 관련하여 원고는 2002년에 7세대, 2003년에 3세대를 분양하고, 2007년에 2세대, 2009년에 1세대를 매매한 후로는 이 사건 주택 양도시까지는 물론 현재까지 분양실적이 없다. 2015년 1세대, 2017년 2세대의 소유권변동이 있었으나 이는 경매로 인한 것이었고, 2011년 1세대의 소유권변동은 원고가 원고 자녀에게 증여한 것이었다. ㈐ 원고는 이 사건 오피스텔 신축에 앞서 2001. 9. 5. □□오피스텔이라는 상호로 사업자등록을 하면서 부동산매매업과 함께 부동산임대업을 사업종목에 포함하였다. 또한 원고는 이 사건 오피스텔의 사용승인을 받기 전인 2002. 7.경부터 2002. 9.경 사이에 그 중 5세대(101호, 201호, 303호, 304호, 501호)를 임대하였고, 그 이후 이 사건 주택 양도 당시까지 위 5세대 중 101호를 제외한 4세대를 포함하여 약 10세대를 분양하지 아니한 채 지속적으로 임대하고 있었다. ㈑ 원고는 2003. 2. 22. 분양한 이 사건 오피스텔 603호를 2004. 5. 28. 재매입하고, 2017. 4. 26. 경매로 소유권이 이전된 이 사건 오피스텔 402호를 2017. 6. 23. 재매입하여 각 임대하기도 하였다. ㈒ 이 사건 오피스텔 신축 후 이 사건 주택 양도시까지 매매 및 임대현황, 원고의 사업자등록 내역 등에 비추어 볼 때, 이 사건 주택 양도 당시 원고는 부동산매매업을 하였다고 볼 수 있을 정도의 계속성, 반복성을 갖추었다고 보기 어렵고, 설령 이 사건 오피스텔 신축 당시에는 판매 목적이 있었다고 할지라도 이 사건 주택 양도 당시에는 실질적으로 이 사건 미분양 오피스텔은 임대 목적으로 전용된 상태였다고 평가함이 타당하다. ㈓ 원고는 인근 부동산중개업소에 이 사건 미분양 오피스텔의 매매를 의뢰하는 등 지속적으로 매매를 시도하였으나 부동산 경기침체와 하자로 인하여 거래가 성사되지 못하였을 뿐이므로 위와 같은 사정이 원고가 부동산 매매업에 종사하지 않았다는 근거가 되지 못한다는 취지로 주장하지만, 갑 제6 내지 10호증의 각 기재 또는 영상만으로 원고가 이 사건 미분양 오피스텔의 매매를 적극적으로 시도하였으나 그 주장과 같은 사유로 거래가 성사되지 아니한 것으로 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다. 원고가 초기에 분양하였던 세대의 경우, 분양 후 2007년 2건, 2009년 1건, 2010년 1건, 2015년 1건 등, 2016년 4건, 2017년 2건 등 매매가 꾸준히 이루어졌던 점에 비추어 보더라도 그러하다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.