주택신축판매업의 사업개시일은 주택의 분양을 개시한 때로 보아야 하고, 조특법상 중소기업특별세액감면대상이 되는 건설업에도 해당하지 아니함

사 건 2018구합87392 종합소득세등부과처분취소 원 고 김AA 피 고 동작세무서장 변 론 종 결

2019. 4. 25. 판 결 선 고

2019. 6. 27.

1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다. 청 구 취 지 피고가 2017. 8. 4. 원고에 대하여 한 2014년 귀속 종합소득세 131,114,780원(가산세 포함)의 부과처분을 취소한다.

• 가. 원고는 주택신축판매업을 영위하는 사업자로서, 공동사업자 윤BB과 함께 ○○○시 ○○동 226-257 소재 다세대주택 8세대(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)를 건축하여(건축허가일: 2012. 4. 10.), 2014년경 이를 판매(분양가: 4,133,066,000원)하였다.
• 나. 원고는 2013. 7. 22. 이 사건 주택 관련 사업자등록을 마쳤고, 2013. 12. 3. 천연자원에 454,000원 상당의 고철을 공급하여 직전 과세기간(2013년)에 구 소득세법 시행령(2016. 2. 17. 대통령령 제26982호로 개정되기 전의 것, 이하 달리 적지 않는 한 같다) 제143조 제4항 제2호 나목에서 규정한 금액에 미달되는 수입금액이 발생하였다면서, 위 규정에 따른 ‘단순경비율’을 적용하여 추계소득금액을 산정하는 한편, 구 조세특례제한법(2015. 12. 15. 법률 제13560호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제1항에 따라 중소기업특별세액 감면규정을 적용하여 그에 따라 종합소득세를 신고․납부하였다. 원고는 2014. 9. 30. 위 사업자등록을 폐업하였다.
• 다. 서울지방국세청장은 2017. 4. 26.부터 2017. 6. 24.까지 원고에 대한 개인통합조사를 실시한 결과, 원고가 단순경비율 적용대상자가 아니라고 보아 소득금액을 기준경비율에 의한 추계방식으로 계산하고 중소기업에 대한 특별세액 감면을 배제하여 세액을 경정하도록 피고에게 통보하였고, 이에 피고는 2017. 8. 4. 원고에게 2014년 귀속종합소득세 131,114,780원(가산세 포함)을 경정․고지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
• 라. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 이의신청을 거쳐 2018. 4. 6. 조세심판원에 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2018. 9. 4. 위 심판청구를 기각하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론전체의 취지

• 가. 원고의 주장 원고는 다음과 같은 이유로 이 사건 처분이 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.

1. 원고는 2013. 12. 3. 천연자원에 부산물을 공급하여 2013년 귀속 사업소득이 발생하여 원고의 사업 개시일은 2013년이 되고, 이는 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목에 따라 이 사건 처분의 해당 과세기기간인 2014년의 직전 과세기간의 수익금액이 3,600만 원에 미달하는 경우로서 단순경비율이 적용되어야 한다. 따라서 이와 달리 기준경비율을 적용한 이 사건 처분은 위법하다.

2. 원고는 건설업 면허를 대여받아 이 사건 주택을 직접 시공하였으므로, 중소기업 특별세액감면 규정의 적용을 받을 수 있다. 그럼에도 원고에게 건설업 면허가 없어 건설활동을 하였다고 보기 어렵다는 이유로 위 감면 규정을 배제한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

• 나. 관계 법령 별지 기재와 같다.
• 다. 판단

1. 단순경비율 적용 여부

• 가) 구 소득세법(2017. 12. 19. 법률 제15225호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)제80조 제3항 단서, 구 소득세법 시행령 제143조 제3항 에 의하면 소득금액의 추계결정 또는 경정을 하는 때에는 수입금액에서 매입비용, 임차료, 인건비, 수입금액에 기준경비율을 곱한 금액을 공제하는 방법으로 소득금액을 결정 또는 경정하되, 단순경비율적용대상자에 대하여는 수입금액에서 수입금액에 단순경비율을 곱한 금액을 공제하는방법으로 소득금액을 결정 또는 경정한다. 위 규정의 ‘단순경비율 적용대상자’란 해당과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 1억 5,000만 원에 미달하는 건설업자(구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호, 제208조 제5항제2호 나목, 위 규정의 건설업은 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다, 이하 같다)또는 직전 과세기간의 수입금액이 3,600만 원에 미달하는 건설업자(구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제2호 나목, 위 규정의 건설업도 주거용 건물 개발 및 공급업을 포함한다, 이하 같다) 등을 말한다. 그리고 구 소득세법은 제1조의2 제1항 제5호에서 ‘사업자’의 정의에 관하여 규정하고, 제19조 제1항에서 어떠한 업종에서 발생하는 소득이 사업소득에 해당하는지에 관하여 규정하면서, 제168조 제3항에서 구 소득세법에 따라 사업자등록을 하는 사업자에 대하여 사업자등록의 신규신청 및 변경신청의 방법에 관하여 부가가치세법 제8조 가 준용된다고 규정하고 있을 뿐, 사업소득에 있어서의 ‘사업개시일’에 관하여는 부가가치세법 시행령 제6조 와 같이 사업 개시일을 명시적으로 확정하는 규정을 두거나 그와 같은 규정을 준용한다는 규정을 두고 있지는 않다. 한편 조세법률주의 원칙상 조세법규는 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 아니한다. 그러나 조세법규의 문언 자체에 의하더라도 그 의미가 분명하지 아니하거나 외견상 법규 상호 간에 배치되거나 충돌하는 것처럼 보이는 경우 법원으로서는 당연히 법규 상호 간의 조화로운 해석을 통하여 문제가 되고 있는 문언의 진정한 의미를 밝혀내야 한다. 이 경우 법관은 조세법률주의가 지향하는 법적 안정성 및 예측가능성을 해치지 아니하는 범위 내에서 입법 취지 및 목적 등을 고려한 법규의 합목적적 해석을 할 수 있음은 물론이다(대법원 2015. 4. 16. 선고 2011두5551 전원합의체 판결 참조).
• 나) 관계 법령의 내용과 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 원고가 영위한 주택신축판매업의 경우 그 사업 개시일은 사업자등록일이 아니라, 이 사건 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한시기, 즉 이 사건 주택의 분양 개시시점인 2014년으로 봄이 타당하다.

① 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것)제143조 제4항 제1호는 ‘당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자’ 모두에 대하여, 제2호는 당해 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자 외에 ‘직전 과세기간의 수입금액(결정 또는 경정으로 증가된 수입금액을 포함한다)의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자’에 대하여 단순경비율을 적용하는 것으로 규정하고 있었다. 그 후 2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정된 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 제1호 는 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자라 하더라도 일정규모 이상 사업자의 경우 주요경비의 증빙 비치 및 기장이 충분히 가능한 점을 고려하여 단순경비율 적용을 통한 소득세액 축소를 방지하기 위하여 신규사업자 중 해당 과세기간 수입금액이 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용을 배제하기 위한 취지에서, 신규 사업자 중 기준금액 이상의 수입이 있는 사업자에 대해서는 단순경비율 적용대상에서 배제하되, 그 부칙 제12조(2012. 2. 2. 대통령령 제23580호로 신설)에서 위 시행령 시행일 전에 착공일 또는 착공예정일을 2010. 12. 31. 이전의 날로 적어 착공신고를 하고 2011. 1. 1. 이후 신규로 건설업, 부동산개발 및 공급업을 개시하는 사업자에 대하여는 종전의 규정에 따라 단순경비율을 적용할 수 있도록 경과규정(이하 ‘부칙 규정’이라 한다)을 두었다. 또한, 2018. 2. 13. 대통령령 제28637호로 개정되어 2019. 1. 1. 이후 개시하는 과세기간의 소득분에 대하여 적용되는 소득세법 시행령 제143조 제4항 은 해당 과세기간에 신규로 사업을 개시한 사업자(제1호)뿐만 아니라 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액에 미달하는 사업자(제2호)의 경우에도 해당 과세기간 수입금액이 구 소득세법 시행령 제208조 제5항 제2호 각 목에서 정하는 복식부기의무자 기준에 해당하는 경우에는 단순경비율 적용대상에서 배제하여 기준경비율이 적용되도록 규정하고 있다. 이와 같은 소득세법 시행령 제143조 제4항 의 개정 연혁에 비추어 보면, 단순경비율 제도는 기준경비율 제도에서 요구하는 주요경비의 지출증빙에 대한 기장 능력이 부족한 소규모 영세사업자의 납세비용을 최소화하려는 취지의 제도로서, 입법자는 단순경비율의 적용 대상 사업자의 범위를 점차 축소하여 온 것으로 판단된다. 나아가 부칙 규정의 문언에 의하면, 입법자는 ‘건축 착공’과 그에 따른 ‘건설업, 부동산 개발 및 공급업의 개시’를 별개의 개념으로 파악하고 있는 것으로 보인다. 따라서 이러한 입법 취지 등을 고려할 때, 사업 특성상 일정한 규모 이상으로 장기간 사업을 영위하는 주택신축판매업의 경우에는 사업자의 의사에 따라 그 시기가 좌우될 수 있는 착공일보다는 판매 대상 주택의 공급이 객관적이고 현실적으로 가능한시기로 사업 개시일을 파악할 필요가 있다.

② 주택신축판매업의 사업 개시일은 사업자등록일 등을 기준으로 형식적으로 판단할 것이 아니라 사업의 준비가 끝나고 본래의 사업목적을 수행하거나 수행할 수 있는 상태로 된 때를 기준으로 실질적으로 판단하여야 할 것인데(대법원 1995. 12. 8.선고 94누15905 판결 참조), 원래 주택신축판매업은 그 속성상 부동산매매업에 포함되는 것으로서(대법원 2010. 7. 22. 선고 2008두21768 판결 참조), 그 목적은 결국 주택을 판매하고자 하는 데 있는 것으로, 주택이 준공되었다는 사실만으로는 판매행위를 개시했다고 보기 어렵다.

③ 소득세법상의 사업소득에 해당하는지 여부는 그 사업의 수익목적 유무와 사업의 규모, 횟수, 태양 등에 비추어 사업활동으로 볼 수 있을 정도의 계속성과 반복성이 있는지 여부 등을 고려하여 사회통념에 따라 가려야 한다(대법원 1991. 11. 26. 선고 91누6559 판결 등 참조). 그런데 원고가 이 사건 주택의 분양을 개시하기 이전에는 수익을 목적으로 주택신축판매업을 영위하겠다는 의사가 객관적으로 드러났다고 볼 만한 아무런 증거가 없고, 이 사건 주택을 착공하였거나 준공하였다는 사실만으로는 영리를 목적으로 계속적, 반복적으로 행하는 활동이 이루어져 주택신축판매사업자로서의 객관적인 실체를 갖추었다고 보기 어렵다.

• 다) 나아가 갑 제2호증의 기재 및 변론 전체의 쥐지에 의하면, 이 사건 주택 관련 2014년 원고의 공동사업장 소득 신고액이 2,853,000,000원인 사실이 인정되는바, 원고가 신규로 사업을 개시한 사업자로서 해당 과세기간의 수입금액이 기준금액(1억 5,000만 원)에 미달하거나, 직전 과세기간의 수입금액의 합계액이 기준금액(3,600만원)에 미달할 것을 전제로 하는 구 소득세법 시행령 제143조 제4항 각 호의 단순경비율 적용대상자에 해당할 수는 없다. 원고의 단순경비율 적용 주장은 이유 없다.

2. 중소기업 특별세액감면 규정 적용 여부

• 가) 구 조세특례제한법 제7조 제1항 은 대통령령으로 정하는 중소기업이 소득세 등에 대한 특별세액감면을 받을 수 있는 업종으로 ‘건설업’ 등을 열거하면서 그 제2조 제3항에서 구체적인 업종의 분류를 통계법 제17조 에 의하여 통계청장이 고시하는 한국표준산업분류에 의하도록 규정하고 있는데, 한국표준산업분류는 건설업의 소분류항목에 속하는 ‘건물 건설업(411)’을 ‘도급 또는 자영 종합 건설업자에 의하여 건물을 신축․증축․재축․개축하는 산업활동’으로 정의하면서 그 범위에서 ’전체 건설공사를 다른 건설업체에게 일괄 도급하여 건물을 건설하게 한 후 이를 분양․판매하는 경우‘를 제외하여 이를 별개의 대분류항목인 ’부동산업‘의 세분류항목인 ’부동산 개발 및 공급업(6812)‘으로 분류하고 있다. 그리고 구 조세특례제한법 제7조 제1항 소정의 중소기업에 대한 특별세액 감면제도는 경쟁력이 취약한 국내 중소기업의 보호․육성을 위하여 한시적으로나마 소득세 및 법인세를 감면하여 줌으로써 중소기업의 재무구조개선 및 설비투자 등이 원활하게 이루어질 수 있도록 지원하기 위한 것으로서, 감면받은 세액 상당액을 같은 법 소정의 용도에 사용할 것을 전제로 한 조세특례제도인 점 등에 비추어 볼 때, 중소기업을 영위하는 내국인이 같은 법 제7조 소정의 특별세액 감면을 적용받기 위해서는 적어도 감면적용의 대상이 되는 과세기간 종료일 당시 당해 사업을 영위하고 있을 것을 요한다(대법원 2006. 1. 13. 선고 2005두685 판결 참조).
• 나) 살피건대, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 주택 건설공사를 총괄적인 책임 하에 시행할 수 있는 인적, 물적 시설이나 능력을 갖추고 이 사건 주택을 실제로 시공하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 원고가 구 건설산업기본법(2016. 2. 3. 법률 제14015호로 개정되기 전의 것) 제41조 제1항이 요구하는 건설업자 자격을 갖추지 아니한 사실을 자인하고 있고, 을 제4호증의 기재에 의하면 이 사건 주택은 김진석, 용문건설이 공사시공한 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 원고가 한국표준산업분류상 ‘건물 건설업’을 영위하였다고 보기 어렵다.
• 다) 설령 원고가 구 조세특례제한법 제7조 제1호 소정의 대상 업종이 되는 건설업을 영위하였다고 인정하더라도, 원고가 이 사건 주택 관련 사업을 2014. 9. 30. 폐업하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고는 2014년 귀속 종합소득세의 과세기간의 종료일인 2014. 12. 31. 이전에 이미 폐업하여 그 당시 사업을 영위하고 있었다고 할 수 없으므로, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고는 이러한 점에서도 위 규정에 따른 특별세액 감면대상에 해당한다고 할 수 없다. 원고의 중소기업 특별세액감면 규정 적용 주장도 이유 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.